Cohecho: qué es, tipos y penas en el Código Penal
¿Qué es el cohecho? Significado
El cohecho es el soborno a un funcionario público: lo comete la autoridad o funcionario que pide o acepta dinero, regalos o favores a cambio de actuar en el ejercicio de su cargo, y también el particular que se los ofrece o entrega. Se regula en los artículos 419 a 427 bis del Código Penal.
La definición de cohecho es cuando alguien obtiene algo que no le corresponde o una ventaja que no merece, a cambio de realizar, o de abstenerse de realizar, un acto incumpliendo las propias obligaciones. Es un término que tiene origen en la criminología. El cohecho es un fenómeno en paralelo al de la corrupción.
Somos abogados penalistas especializados en delito de cohecho. Podemos ayudarle, contacte con nosotros de forma gratuita.
ESQUEMA DEL DELITO DE COHECHO
SOBORNO
Se trata de una práctica que se da con gran frecuencia en el ámbito financiero o contable y que está siendo contestado a través del Derecho Penal, por el quebranto económico que resulta para los sistemas sobre todo si se trata del ámbito público.
Los distintos ordenamientos de las naciones han tenido que ir legislando diferentes tipos penales para su persecución, que criminalizan determinados instrumentos destinados a incidir ilegítimamente en el proceso de decisión de una autoridad o funcionarios público como son el tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales .
En este marco destaca el delito de cohecho, que vulgarmente también recibe el nombre de «soborno».
Los ejemplos en la práctica son abundantes, y abarcan los distintos ámbitos de la actuación de las Administraciones Públicas.
La corrupción de los políticos y funcionarios era en su momento percibido por los españoles como el problema más grave de nuestro país, por ello es significativo que los ciudadanos puedan ejercer de jurado para el enjuiciamiento a través del Tribunal del jurado.
La reforma operada con la LO 5/2010 introdujo la responsabilidad que corresponde al particular corruptor .
Así el artículo 424 del Código Penal a partir de la reforma de 2010, se sanciona a los particulares en los mismos supuestos y con las mismas penas que a los funcionarios, tanto con relación al cohecho propio y al impropio como al de facilitación.
Asimismo, la reforma de 2010 amplía, en el art. 427 CP, el alcance del concepto de funcionario, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar también a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión.
DELITO COHECHO EN EL CÓDIGO PENAL
El delito de cohecho está regulado en el Capítulo V («Del cohecho») del Título XIX («Delitos contra la Administración Pública») del Libro II del Código Penal. Agrupa distintas modalidades que se pueden sistematizar de la siguiente forma:
COHECHO PASIVO COMETIDO POR FUNCIONARIO
COHECHO PROPIO
Tiene como objeto la realización por funcionario público de un acto contrario al ordenamiento jurídico.
Como puede observarse, en estos casos no solamente
Tipo básico: acto contrario a los deberes del cargo (art. 419 CP)
El artículo 419 dispone que:
«La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito».
Sus elementos objetivos, (conducta típica) pueden ser desglosados de la siguiente manera:
Solicitar
El funcionario emite una declaración de voluntad dirigida a un tercero en la que la transmite su disposición a recibir una dádiva o presente.
No es necesaria la efectiva lesión del bien jurídico protegido, sino que basta con la solicitud (mera puesta en peligro del bien jurídico) se atenta contra el principio de imparcialidad de la actividad administrativa, sino también contra el principio de legalidad exigible en toda actuación de la Administración Pública.
- Según el acto que se pide a cambio, el Código Penal distingue el cohecho para un acto contrario a los deberes del cargo (art. 419) y para un acto propio del cargo (art. 420).
- Recibir. El funcionario admite de forma efectiva la dádiva o presente con la voluntad de hacerla propia. Supone un acuerdo previo del funcionario con un tercero.
- Aceptar el ofrecimiento o promesa.
El funcionario aprueba una oferta de futura dádiva o presente.
No se exige la recepción de dicha dádiva, sino que basta con el acuerdo entre el funcionario y el tercero.
Dádiva o presente
La doctrina entiende que ha de tener un contenido económico (supone una mejora objetiva y mensurable de la situación económica del sujeto), argumentando dos motivos:
En primer lugar, porque la cuantía de la multa se establece en función del valor de la dádiva; y, por otra parte, por cuanto está previsto con carácter general el comiso de la dádiva o presente.
EJEMPLOS DE COHECHO
Los ejemplos de cohecho son numeroso pues la dádiva o promesa tiene un amplio campo de aplicación: la entrega de una cantidad de dinero, en la prestación de un servicio evaluable económicamente, en la cesión de un coche, la facilitación de un empleo a un tercero, en provecho del propio funcionario o de un tercero.
El Código Penal de 1995 recogió expresamente la posibilidad de que el beneficiario sea un tercero, entendido tanto como persona física como persona jurídica (organización, asociación, partido político)
El beneficiario será responsable en concepto de partícipe en el delito de cohecho si conoce las circunstancias del hecho cometido por el funcionario público.
Acto contrario a los deberes del cargo
En primer lugar, el acto realizado o a realizar debe encontrarse dentro de las competencias del funcionario, al menos de hecho; en este sentido, entiende el Tribunal Supremo que «lo único que exige el tipo penal es que el acto guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeñe el acusado» (Sentencia de 21 de mayo de 2007); si el hecho es completamente ajeno a las citadas competencias, no nos hallaremos ante un delito de cohecho, sino ante un delito de estafa si concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal.
En segundo término, el acto ha de ser contrario a los deberes inherentes al cargo, o consistir en no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. Si ese acto es además constitutivo de delito (por ejemplo, una prevaricación), se castiga también ese delito, además del cohecho (art. 419 CP).
En relación con la consumación, la jurisprudencia entiende que produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento a la promesa.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006:
la dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio, es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva.
En la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación (Sentencias del Tribunal Supremo 776/2001 de 8 de mayo y 1114/2000 de 12 de junio). En definitiva no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto injusto.
Analicemos ahora los elementos subjetivos.
Es un delito especial propio, que solamente puede ser cometido por funcionario público. Pueden ser responsables como partícipes los terceros que realizan actos típicos de mediación (Calderón Cerezo).
El particular podrá cometer el delito de cohecho activo. Por otra parte, se trata de un delito que solamente puede admite la modalidad dolosa, mediante dolo directo: el sujeto activo debe actuar en provecho propio o de un tercero, con conocimiento y voluntad de su actuación ilegítima.
Aunque algunos autores admiten la posibilidad de dolo eventual, cuando el funcionario acepta la dádiva y, conociendo la alta probabilidad del carácter delictivo del acto propio del cargo al que se ha comprometido, asume tal posibilidad (Morales Prats).
Cohecho para realizar un acto propio del cargo (art. 420 CP)
El artículo 420 establece que:
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.»
Comparte los elementos del tipo básico que se han examinado anteriormente. La diferencia está en el acto: en el artículo 420 se trata de un acto propio del cargo (lícito), mientras que en el artículo 419 es un acto contrario a los deberes del cargo, o no realizar o retrasar el que debiera practicar. La jurisprudencia sobre el «acto injusto» que se cita a continuación se dictó con la regulación anterior a 2010; hoy esos casos encajan en el artículo 419.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1096/2006 de 16 de noviembre: por acto injusto debe entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido (Sentencias 893/2002 de 16 de mayo, 170/2001 de 24 de septiembre)»
El caso concreto abordado por la resolución se refiere a la emisión de informe por el comisario de la quiebra:
no se trata de identificar la injusticia del acto con la propia percepción de la dádiva, sino el propio hecho del dictamen no se adopte sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir su función sino referido y predeterminado por el aliciente económico, determina la injusticia del acto (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2001), esto es en el caso del comisario de la quiebra el hacer una valoración no ajustada a la realidad del activo y pasivo o informar sobre las causas de la quiebra en forma distante a las que según su propio razonamiento hubiera considerado procedente».
Destaca la modalidad consistente en agilizar o retrasar determinados trámites administrativos; a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007 se refiere a un supuesto en el que se condena al alcalde por haber pretendido recibir una importante suma de dinero por agilizar los trámites de unas licencias urbanísticas en el Ayuntamiento.
Con la redacción vigente del artículo 419 (reformado por la Ley Orgánica 5/2010), la pena ya no depende de que el funcionario llegue a ejecutar el acto injusto: basta con recibir, solicitar o aceptar la dádiva o la promesa.
La pena es de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena que corresponda por el acto realizado, omitido o retrasado si fuera constitutivo de delito (art. 419 CP). Si el acto pedido es propio del cargo, la pena es de prisión de dos a cuatro años (art. 420 CP).
Recompensa por un acto ya realizado (art. 421 CP)
El artículo 421 aplica las mismas penas de los artículos 419 y 420 cuando la dádiva, favor o retribución se recibe o se solicita como recompensa por la conducta ya realizada, es decir, aunque el pago llegue después del acto:
«Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos».
Cohecho por regalos en consideración al cargo (art. 422 CP)
Es el antiguo «cohecho impropio». Lo comete la autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, admite dádivas o regalos que se le ofrecen en consideración a su cargo o función, aunque no se le pida a cambio ningún acto concreto. La pena es de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años (art. 422 CP).
Un ejemplo, dictado con la regulación anterior a 2010, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª) de 12 de julio de 2007, que condenó a dos guardias civiles que acudían asiduamente a un club en el que no pagaban consumiciones ni servicios, por instrucciones del encargado, para mantener una situación de complacencia que pudiera traducirse en un trato de favor.
Otras personas a las que se aplica (art. 423 CP)
Los artículos anteriores se aplican también a jurados y árbitros, nacionales o internacionales, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales y a cualquier persona que participe en el ejercicio de la función pública.
Cohecho activo (cometido por particular)
Tipo básico de cohecho activo (art. 424 CP)
Desde la reforma de la LO 5/2010, el particular que soborna se castiga en el artículo 424:
- Ofrecer o entregar dádiva o retribución a una autoridad, funcionario o persona que participe en la función pública para que realice un acto contrario a los deberes de su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función: las mismas penas de prisión y multa que la autoridad o funcionario corrompido (art. 424.1).
- Atender la solicitud del funcionario y entregarle la dádiva: las mismas penas de prisión y multa que a él le correspondan (art. 424.2).
- Si el soborno tiene relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas públicas, se impone además la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante cinco a diez años, también a la sociedad u organización a la que represente (art. 424.3).
Soborno de familiares en una causa penal (art. 425 CP)
Cuando el soborno se produce en una causa criminal a favor del acusado por parte de su cónyuge o pareja estable, o de un ascendiente, descendiente o hermano (por naturaleza, adopción o afinidad en los mismos grados), la pena del sobornador es de prisión de seis meses a un año.
Exención de pena por denunciar (art. 426 CP)
Queda exento de pena el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a una solicitud de dádiva de una autoridad o funcionario, denuncia el hecho antes de que se abra el procedimiento y sin que hayan pasado más de dos meses desde los hechos.
Establece el art. 427:
«Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando las conductas descritas sean realizadas por o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública».
y el 427 bis:
ART. 427 BIS Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
El antiguo artículo 431, que preveía el comiso de las dádivas en el cohecho, fue suprimido por la LO 1/2015; el comiso se rige hoy por las reglas generales de los artículos 127 y siguientes del Código Penal.
¿QUIEN JUZGA EL DELITO DE COHECHO?: el Tribunal de Jurado
El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, este Tribunal es competente
para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: …) Del cohecho (artículos 419 a 426)».
De esta manera, decidirá en primera instancia el Tribunal de Jurado, constituido en el seno de la Audiencia Provincial y siendo Presidente un Magistrado de dicha Audiencia.
Contra la Sentencia dictada en primera instancia cabe interponer recurso de apelación, que será conocido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
Contra la Sentencia dictada por esta Sala cabe interponer recurso de casación, que será conocido por el Tribunal Supremo.
Abogado para delitos de cohecho
En los procedimientos por cohecho la prueba suele ser indirecta: conversaciones, movimientos de dinero, adjudicaciones o contratos. La defensa se centra en demostrar que no hubo relación entre el regalo o el pago y un acto concreto del cargo, o que se trató de una atención socialmente admitida, sin relevancia penal.
Hay un dato importante para el particular: si accedió de forma ocasional a una petición de soborno de un funcionario y lo denuncia antes de que se abra el procedimiento, dentro de los dos meses siguientes, puede quedar exento de pena (art. 426 CP). Si te investigan o quieres denunciar un caso de cohecho, puedes consultarnos.
¿Te investigan por cohecho o te han citado como investigado? En estos procedimientos la estrategia se decide desde la primera declaración. Llámanos al 697 982 344 o escríbenos desde contacto: la primera consulta es gratuita.
