El cohecho es obtener algo que no corresponde o una ventaja no merecida, ha cambio de realizar, o de abstenerse de realizar, un acto incumpliendo las propias obligaciones.
Es un término que tiene origen en la criminología.
El cohecho es un fenómeno en paralelo al de la corrupción.
Se trata de una práctica que se da con gran frecuencia en el ámbito financiero o contable y que está siendo contestado a través del Derecho Penal, por el quebranto económico que resulta para los sistemas sobre todo si se trata del ámbito público.
Los distintos ordenamientos de las naciones han tenido que ir legislando diferentes tipos penales para su persecución, que criminalizan determinados instrumentos destinados a incidir ilegítimamente en el proceso de decisión de una autoridad o funcionarios público como son el tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales .
En este marco destaca el delito de cohecho, que vulgarmente también recibe el nombre de «soborno».
Los ejemplos en la práctica son abundantes, y abarcan los distintos ámbitos de la actuación de las Administraciones Públicas.
La corrupción de los políticos y funcionarios era en su momento percibido por los españoles como el problema más grave de nuestro país, por ello es significativo que los ciudadanos puedan ejercer de jurado para el enjuiciamiento a través del Tribunal del jurado.
La reforma operada con la LO 5/2010 introdujo la responsabilidad que corresponde al particular corruptor .
Así el artículo 424 del Código Penal a partir de la reforma de 2010, se sanciona a los particulares en los mismos supuestos y con las mismas penas que a los funcionarios, tanto con relación al cohecho propio y al impropio como al de facilitación.
Asimismo, la reforma de 2010 amplía, en el art. 427 CP, el alcance del concepto de funcionario, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar también a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión.
DELITO COHECHO EN EL CÓDIGO PENAL
El delito de cohecho está regulado en el Capítulo V («Del cohecho») del Título XIX («Delitos contra la Administración Pública») del Libro 11 del Código Penal Agrupa distintas modalidades que se pueden sistematizar de la siguiente forma:
COHECHO PASIVO COMETIDO POR FUNCIONARIO
COHECHO PROPIO
Tiene como objeto la realización por funcionario público de un acto contrario al ordenamiento jurídico.
Como puede observarse, en estos casos no solamente
Tipo básico: ejecutar un acto constitutivo de delito
El artículo 419 dispone que
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito».
Sus elementos objetivos, (conducta típica) pueden ser desglosados de la siguiente manera:
Solicitar
El funcionario emite una declaración de voluntad dirigida a un tercero en la que la transmite su disposición a recibir una dádiva o presente.
No es necesaria la efectiva lesión del bien jurídico protegido, sino que basta con la solicitud (mera puesta en peligro del bien jurídico) se atenta contra el principio de imparcialidad de la actividad administrativa, sino también contra el principio de legalidad exigible en toda actuación de la Administración Pública.
Dependiendo de la ilicitud de la actuación, el Código Penal contempla tres tipos delictivos.
Recibir. El funcionario admite de forma efectiva la dádiva o presente con la voluntad de hacerla propia. Supone un acuerdo previo del funcionario con un tercero.
Aceptar el ofrecimiento o promesa.
El funcionario aprueba una oferta de futura dádiva o presente.
No se exige la recepción de dicha dádiva, sino que basta con el acuerdo entre el funcionario y el tercero.
Dádiva o presente
La doctrina entiende que ha de tener un contenido económico (supone una mejora objetiva y mensurable de la situación económica del sujeto), argumentando dos motivos:
En primer lugar, porque la cuantía de la multa se establece en función del valor de la dádiva; y, por otra parte, por cuanto está previsto con carácter general el comiso de la dádiva o presente.
EJEMPLOS DE COHECHO
Los ejemplos de cohecho son numeroso pues la dádiva o promesa tiene un amplio campo de aplicación: la entrega de una cantidad de dinero, en la prestación de un servicio evaluable económicamente, en la cesión de un coche, la facilitación de un empleo a un tercero, en provecho del propio funcionario o de un tercero.
El Código Penal de 1995 recogió expresamente la posibilidad de que el beneficiario sea un tercero, entendido tanto como persona física como persona jurídica (organización, asociación, partido político)
El beneficiario será responsable en concepto de partícipe en el delito de cohecho si conoce las circunstancias del hecho cometido por el funcionario público.
Acto constitutivo de delito.
En primer lugar, el acto realizado o a realizar debe encontrarse dentro de las competencias del funcionario, al menos de hecho; en este sentido, entiende el Tribunal Supremo que «lo único que exige el tipo penal es que el acto guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeñe el acusado» (Sentencia de 21 de mayo de 2007); si el hecho es completamente ajeno a las citadas competencias, no nos hallaremos ante un delito de cohecho, sino ante un delito de estafa si concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal. En segundo término, el acto ha de ser constitutivo de delito, pudiendo ser incluidos aquí los distintos delitos que el funcionario puede cometer en el ejercicio de su cargo (prevaricación, delitos contra las garantías constitucionales…), excluyendo aquellos delitos comunes no relacionados con el ejercicio de las funciones públicas; en todo caso, además de la pena correspondiente al delito de cohecho, también será objeto de pena el delito que se cometa como consecuencia de la dádiva o promesa.
En relación con la consumación, la jurisprudencia entiende que produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento a la promesa.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006:
la dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio, es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva.
En la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación (Sentencias del Tribunal Supremo 776/2001 de 8 de mayo y 1114/2000 de 12 de junio). En definitiva no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto injusto.
Analicemos ahora los elementos subjetivos.
Es un delito especial propio, que solamente puede ser cometido por funcionario público. Pueden ser responsables como partícipes los terceros que realizan actos típicos de mediación (Calderón Cerezo).
El particular podrá cometer el delito de cohecho activo. Por otra parte, se trata de un delito que solamente puede admite la modalidad dolosa, mediante dolo directo: el sujeto activo debe actuar en provecho propio o de un tercero, con conocimiento y voluntad de su actuación ilegítima.
Aunque algunos autores admiten la posibilidad de dolo eventual, cuando el funcionario acepta la dádiva y, conociendo la alta probabilidad del carácter delictivo del acto propio del cargo al que se ha comprometido, asume tal posibilidad (Morales Prats).
Tipo atenuado primero: Ejecutar un acto injusto pero no constitutivo de delito
El artículo 420 establece que:
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.»
Comparte los elementos del tipo básico que se han examinado anteriormente. La única diferencia radica en que en el artículo 420 el acto realizado o a realizar por el funcionario ha de ser injusto (entendido como contrario al ordenamiento jurídico), sin ser constitutivo de delito.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1096/2006 de 16 de noviembre: por acto injusto debe entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido (Sentencias 893/2002 de 16 de mayo, 170/2001 de 24 de septiembre)»
El caso concreto abordado por la resolución se refiere a la emisión de informe por el comisario de la quiebra:
no se trata de identificar la injusticia del acto con la propia percepción de la dádiva, sino el propio hecho del dictamen no se adopte sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir su función sino referido y predeterminado por el aliciente económico, determina la injusticia del acto (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2001), esto es en el caso del comisario de la quiebra el hacer una valoración no ajustada a la realidad del activo y pasivo o informar sobre las causas de la quiebra en forma distante a las que según su propio razonamiento hubiera considerado procedente».
Destaca la modalidad consistente en agilizar o retrasar determinados trámites administrativos; a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007 se refiere a un supuesto en el que se condena al alcalde por haber pretendido recibir una importante suma de dinero por agilizar los trámites de unas licencias urbanísticas en el Ayuntamiento.
La pena es mayor si el funcionario llega a ejecutar el acto injusto, siendo inferior en otro caso.
En ambos supuestos, también se impondrá una multa del tanto al triplo del valor de la dádiva.
Tipo atenuado segundo:
No ejecutar un acto que debe practicar El artículo 421 dispone que:
Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos, administradores, interventores designados judicialmente, administradores concursales, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública».
También comparte los elementos del tipo básico. La única diferencia consiste en que el artículo 421 contempla la abstención en la ejecución de un acto obligado por razón del cargo, siempre y cuando dicha abstención no sea constitutiva de delito; si es delito, resulta aplicable el tipo básico del artículo 419.
COHECHO POR FAVORES
Por abstención cabe entender diferir o demorar un acto propio del cargo. La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de julio de 2007 condenó a dos personas que acudían asiduamente a un club (prostitución) en el que tomaban consumiciones y recibían favores sexuales, que se efectuaron sin abonar precio por los condenados en su consideración de guardia civiles, por expresas instrucciones del encargado, con la finalidad de mantener una situación de complacencia con ellos que pudiera redundarle en la dispensación de un trato de favor en el futuro,
COHECHO IMPROPIO
Está previsto en los artículos 425 y 426 del Código Penal y se refiere a dos tipos de supuestos: en primer lugar, cuando la dádiva o presente está ligado a la realización de un acto lícito; y, por otra parte, cuando la misma es una recompensa por un acto ya realizado (sea lícito, injusto o incluso constitutivo de delito).
Tipo del artículo 425: este precepto impone pena (multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años) a la autoridad o funcionario público que solicita dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.
Por otra parte, en el caso de recompensa por el acto ya realizado si éste fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años.
Tipo del artículo 426: este precepto contempla la pena de multa de tres a seis meses a la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
COHECHO ACTIVO (COMETIDO POR PARTICULAR)
Tipo básico de cohecho activo
Este tipo básico se contiene en el artículo 423, que dispone lo siguiente:
1.- Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos.
2.- Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados a la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior».
Establece el art. 427:
Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
y el 427 bis:
ART. 427 BIS Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
El artículo 431 que en los supuestos de condena por delito de cohecho, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso ha sido eliminado en la Reforma 1/2015
¿QUIEN JUZGA EL DELITO DE COHECHO?: el Tribunal de Jurado
El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de jurada, este Tribunal es competente
para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: …) Del cohecho (artículos 419 a 426)».
De esta manera, decidirá en primera instancia el Tribunal de Jurado, constituido en el seno de la Audiencia Provincial y siendo Presidente un Magistrado de dicha Audiencia.
Contra la Sentencia dictada en primera instancia cabe interponer recurso de apelación, que será conocido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
Contra la Sentencia dictada por esta Sala cabe interponer recurso de casación, que será conocido por el Tribunal Supremo.
