Uno de los aspectos que más incertidumbre genera en un proceso por tráfico de drogas es precisamente este: qué pena resulta previsible según las circunstancias del caso. La respuesta depende de varios factores que el Código Penal distingue con precisión —el tipo de sustancia, la cantidad, y si concurre alguna de las circunstancias agravantes del artículo 369.
El artículo 368 CP: la distinción básica según el tipo de sustancia
El Código Penal distingue las sustancias según causen o no grave daño a la salud:
- Sustancias que causan grave daño a la salud (heroína, cocaína, drogas de diseño como el MDMA): prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.
- Sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís, marihuana): prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga.
El delito no exige que llegue a producirse una venta efectiva: el cultivo, la posesión destinada a la distribución, o incluso facilitar el consumo de otra persona, encajan en el tipo.
El subtipo atenuado
El propio artículo 368 permite, en su segundo párrafo, imponer la pena en un grado inferior cuando concurra la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor lo justifiquen. Esta rebaja no puede aplicarse si concurren las agravantes de organización o de extrema gravedad.
Las agravantes del artículo 369 CP
Elevan la pena en un grado sobre la del artículo 368 —en la práctica, hasta seis a nueve años para sustancias que causan grave daño, o tres a cuatro años y medio para las que no lo causan— circunstancias como:
- Que el autor sea autoridad, funcionario público, facultativo o educador actuando en esa condición.
- Que la conducta facilite otra actividad delictiva organizada.
- Que se suministre a menores de edad, a personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o se distribuya en centros docentes, unidades militares o centros penitenciarios.
- Que la cantidad sea de notoria importancia, conforme a los umbrales que fija periódicamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo para cada sustancia.
- Que las sustancias estén adulteradas de forma peligrosa para incrementar el daño potencial.
- Que se utilicen medios de transporte colectivo o embarcaciones o aeronaves para ejecutar el delito.
La atenuante de drogadicción: el factor que más se discute en la práctica
Una circunstancia habitual en la defensa de estos procedimientos es la atenuante del artículo 21.2 CP, aplicable quien actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 CP. La jurisprudencia exige acreditar dos elementos: una adicción grave, no meramente ocasional, y un vínculo causal demostrable entre esa adicción y el hecho delictivo concreto —típicamente, la necesidad de financiar el propio consumo. La mera condición de consumidor no basta. Según la intensidad de la afectación, puede operar como atenuante simple, como atenuante muy cualificada, como eximente incompleta, o, en supuestos excepcionales, como eximente completa.
Tabla de penas
| Situación | Artículo | Pena orientativa |
|---|---|---|
| Tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud | Art. 368 CP | Prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo |
| Tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud | Art. 368 CP | Prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo |
| Subtipo atenuado por escasa entidad del hecho | Art. 368, párr. 2º CP | Pena inferior en un grado |
| Concurrencia de agravantes (organización, menores, notoria importancia, etc.) | Art. 369 CP | Pena superior en un grado a la del art. 368 |
| Atenuante de drogadicción grave con vínculo causal acreditado | Art. 21.2 CP | Rebaja de la pena según su intensidad |
Preguntas frecuentes
¿Hace falta que se llegue a vender la droga para que exista delito?
No. El cultivo, la posesión destinada a la distribución o facilitar el consumo a otra persona ya encajan en el tipo del artículo 368 CP, sin necesidad de una venta efectiva.
¿Qué diferencia hay entre las penas según el tipo de droga?
Las sustancias que causan grave daño a la salud, como la cocaína o la heroína, tienen prevista una pena de tres a seis años; las que no lo causan, como el hachís, de uno a tres años.
¿En qué consiste la agravante de cantidad de notoria importancia?
Se aplica cuando la cantidad de droga supera los umbrales que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo para cada sustancia, y eleva la pena un grado sobre la del artículo 368.
¿Puede rebajarse la pena si soy consumidor habitual de la sustancia que traficaba?
Puede aplicarse la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, pero exige acreditar una adicción grave y un vínculo causal entre esa adicción y el hecho, no basta con ser consumidor ocasional.
¿Existe alguna rebaja si la cantidad de droga es muy pequeña?
Sí. El propio artículo 368 permite, en su segundo párrafo, imponer la pena en un grado inferior por la escasa entidad del hecho, salvo que concurran las agravantes de organización o extrema gravedad.
¿Te enfrentas a un proceso por tráfico de drogas y quieres saber qué pena podría corresponderte?
El tipo de sustancia, la cantidad y las circunstancias personales pueden suponer una diferencia de años en la condena. Consulta confidencial.
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