Derecho Penal

     CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Es famosa la definición de Derecho penal dada por Franz van Liszt como

Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia”.

Dicho más ampliamente, Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas del Estado que regulan la potestad punitiva del mismo, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena como consecuencia, con el objetivo de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

Este es un concepto que podemos llamar objetivo, pues pone el acento en el Derecho penal como conjunto de reglas.

Sin embargo esta definición, hoy, puede ser insuficiente por los motivos siguientes:

Es un concepto objetivo que sólo tiene en cuenta el derecho penal como conjunto de normas, faltando un sentido subjetivo que aluda al poder o facultad del que dimanan esas normas.

En la definición aparecen mencionados sólo el delito y la pena, cuando en el derecho penal moderno se han incluido dos conceptos o instituciones más que son el estado peligroso (la situación que hace probable la delincuencia futura) y la medida de seguridad (una reacción defensiva del Estado frente a esa situación).

sede del Consejo General del Poder Judicial

Hoy en día, las medidas de seguridad (p.e. un internamiento en un establecimiento psiquiátrico, la expulsión de un extranjero en situación ilegal) tienen un carácter aflictivo similar a la pena, y por tanto una naturaleza punitiva.

También podemos dar una definición de Derecho penal, desde un punto de vista subjetivo, es decir, atendiendo más a su fundamento filosófico como potestad del estado, como “El Derecho del Estado a definir los delitos, y a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad’ (Cuello Calón), definición insuficiente por poner el acento sólo en el poder o facultad del que emanan las normas penales.

En atención a estas críticas, podemos definir el Derecho penal como el “conjunto de normas juridicopositivas, reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos a los que  asignan ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad”.

En España, al ser nuestro Derecho Penal dinámico y cambiante y por tanto el proceso criminal (la última Reforma del Código Penal entra en vigor el 1 de junio de 2015) provoca que el sistema judicial también lo sea, modificándose en los últimos años significativamente tanto leyes constitutivas o reconocedoras de derechos como  también bastantes procedimientos, con sus diversos tipos de juicios procesos plazos etc, lo que provoca un cambio en el desarrollo de la actividad de jueces, Letrados de la Administración de Justicia, personal de los juzgados , letrados

ué decir de la figura del procurador que tras siglos, se encuentra ahora en entredicho o punto de la desaparición, según se cuenta de los Colegios de Abogados o al menos la no obligatoriedad de adscripción.

NUESTRO DERECHO PENAL

La Justicia en España, y por lo tanto el Derecho, no está bien vista por la ciudadanía, en el incluyo, por supuesto, la desconfianza en la Justicia, la impresión de que no todos somos iguales ante la Ley.

LA CONFIANZA EN NUESTRO DERECHO

Ya en el barómetro del Consejo General del Poder Judicial del año dos mil cinco, por cierto; no se han realizado más o al menos yo no los encuentro, se indicaba que los tribunales de justicia no conseguían un aprobado en cuanto a la opinión de los españoles en su confianza en la Justicia, se decía que “casi” se llegaba al cinco de nota sobre diez, puede que aquí esté la explicación de porqué no se han llevado a acabo más barómetros o si se han llevado a acabo el porqué no se han publicado.

En el mismo resultado se decía al mismo tiempo que la figura del Rey era la figura institucional que más confianza generaba.

Desde ese último barómetro hasta hoy han pasado muchas cosas en las que se han visto inmersas esas dos instituciones, en las que se ven involucradas unas veces por separado y otras, ambas en los mismos asuntos.

Si preguntáramos ahora, en el año 2014, los datos, de buen seguro serían muy distintos.

También se señalaba en aquel estudio, todo sea de paso; un poco a modo de justificación, que los españoles manifestaban crearse una opinión acerca de la justicia: por los contenidos televisivos un 79% y por los periódicos (en aquel entonces de papel su inmensa mayoría) un 77%.

Se indicaba  además en éste estudio que más de un tercio habría tenido contacto directo con la justicia, en los Juzgados y Tribunales, y que en los últimos 17 años, se había incrementado el número de personas que tuvieron la necesidad de visitar a un letrado del 36 al 51% y  el aumento es aún mayor en el caso de las consultas a un profesional.

¿QUÉ ES EL DERECHO PENAL?

El derecho penal se define como una serie de normas que rigen de manera directa la conducta externas de todos los individuos que forman parte de la sociedad, estas podrán ser impuestas por parte de la Fuerza Pública Estatal.

El derecho penal tiene diversas ramificaciones, es decir está dividido, principalmente existe el derecho público interno, el cual es referente a delitos causados, así como a las penas y medidas de seguridad, las

cuales tienen como objetivo mantener el orden en una determinada sociedad.
Luego se encuentra el derecho penal, referente a derechos públicos, formando con este la relación entre el individuo que haya cometido el delito y el estado.

Este representa un todo jurídico, lo cual lo hace infinitamente extenso ya que guarda relación con varias ramas del derecho, pero siendo principal el derecho constitucional, dando importancia al estado, así como a todas las funciones y garantías que existan.

Básicamente el derecho penal se encargara de regular el castigo que debe ser impuesto en determinados delitos o crímenes, es decir, a través de esto se establecen las respectivas penas que deben ser otorgadas.

Por otra parte es importante tener en cuenta que existe el derecho penal objetivo, el cual regula las normas jurídicas penales de manera general, y el derecho penal subjetivo, el cual contempla las sanciones que deberán ser aplicadas a aquellos individuos que actualicen las hipótesis que han sido previstas en el código penal objetivo.

Este derecho busca mantener la paz social por lo cual comprende diferentes normas impuestas por las autoridades, las cuales tienen potestad de hacerlas cumplir.

Goza de un objetivo específico el cual se trata de inducir al respeto por los bienes jurídicos, prohibiendo conductas o decisiones que puedan significar algún tipo de peligro para un bien jurídico.

Es decir, el derecho penal se encargará de evitar este tipo de incidentes o lesiones, por su parte el Estado hará valer todas las herramientas previamente establecidas para reaccionar frente a un delito específico, de acuerdo a medidas de seguridad, así como también la aplicación de penas.

Para que el derecho penal se convirtiera en los que se presenta en la actualidad, fue necesario que se pusiera en práctica un proceso no muy rápido, colocando a prueba diferentes metodologías o ideas adecuadas, para que al momento de estar completamente constituido este resultara en esencia, perfecto.

En todo lo que ocurrió existieron distintas etapas entre las cuales resaltan, la etapa primitiva, en donde aun no existían leyes del todo claras sino que manejaban la situación con una amplia variedad de prohibiciones las las cuales derivan de creencias religiosas bastante firmes y fuertes, en estas se imponían castigos muy rudos para aquellas personas o individuos que decidieran violarlas, estos mandatos que se otorgaban, recibían el nombre de “tabú”.

Además de esto, también existía un término llamado “venganza” en donde era permitido que los grupos que hubieran sido dañados de alguna forma por otros, tomaran justicia por sus propias manos, trayendo como consecuencia que estos grupos agredieran con un mal mucho mayor al que habían recibido.

En ese entonces no existían ningún tipo de límites, como consecuencia de esto fueron muchas las guerras por asuntos de venganzas.

Luego vino la etapa llamada “la ley de Talión”, en esta se adopto la idea de poner límites a las venganzas, estas eran regidas por las tablas de la Ley de Moisés, donde se explicaba que las penas iban a ir de la mano con la magnitud del crimen o daño que cometiera un individuo.

Desde el nacimiento del Derecho Penal Romano surge lo que se conoce como “justicia política”, ya desde este momento la justicia comenzó a ser algo mucho más sólido, a raíz de esto se empezaron a diferenciar los tipos de crímenes, tanto públicos, los cuales se referían a toda falta cometida que pudiera alterar el orden público, como privados, los cuales eran aquellos delitos, crímenes que un individuo podía hacer para dañar a otro.

En cada caso ocurrido se optaba por un tipo de castigo diferente, aun seguían rigiéndose por la Ley de Talión, es decir que los castigos serian impuestos dependiendo de la magnitud del daño o delito cometido.

Desde ese momento la justicia ha ido no solo actualizándose sino consolidándose por lo largo de los años hasta ser lo que hoy conocemos, se han puesto en práctica nuevos procesos, los cuales cuentan con diferentes pasos para llevar un caso de forma ordenada y hasta poder hacerle seguimiento al mismo, además de esto más tarde se estableció la diferencia entre un delito doloso y un delito culposo, lo cual hacia que se tuviera que desarrollar diferentes teorías con el objetivo final de realizar una ejecución de pena correcta.

En la actualidad han sido muchos los cambios que se realizaron gracias a aportes de diferentes culturas las cuales se han preocupado por establecer distintos mecanismos de acuerdo a la efectividad que estos puedan brindarles al momento de pasar por el proceso penal.

Ha sido una evolución bastante lenta pero sin duda es fantástico poder darnos cuenta de la importancia que ha significado para una sociedad, claramente podemos estar seguros de que sin reglas, quizás las cosas no funcionen nada bien, pero con constancia, ingenio y muchas ideas poco a poco se ha ido formando lo que hasta hoy es algo fundamental para las sociedades en su conjunto, manteniendo el orden, bienestar e integridad social.

UN POCO DE HISTORIA DE NUESTRO DERECHO PENAL

En un primer momento histórico la jurisdicción penal, entendida como aquella en la que se residenciaba la sustanciación del proceso penal, se caracterizó por una identidad ciertamente significativa con la jurisdicción civil o, al menos, por unas muy difuminadas y escasas diferencias con el proceso civil

En Grecia, el Tribunal del Areópago era el más antiguo de los Tribunales de Atenas, limitándose su competencia a los homicidios premeditados, así como a los envenenamientos y a otros delitos que se castigaban con la pena de muerte.

Por su parte, el Tribunal de los Efetas era el competente para enjuiciar los homicidios involuntarios, mientras que el Tribunal de los Heliastas conocía de delitos menos graves, estando integrado por miembros a los que únicamente se exigían tres requisitos:

  1. Ser mayores de treinta años.
  2. Tener una conducta intachable.
  3. No ser deudores del tesoro público.

En Roma, la jurisdicción penal fue evolucionando con los tres tipos de procesos penales más relevantes: el privado, que se basaba en la actio doli, el público, que se articulaba por medio de la cognitia (conocimiento) y de la acusatio(acusación), y el extraordinario, en el que la investigación criminal corría a cargo, no de particulares, sino de funcionarios públicos, como los  nunciatores*(*acusadores, denunciadores). Posteriormente surgen en Roma los praefectus (prefectos).

En el Derecho germánico, son de diferenciar las siguientes etapas:

La germánica propiamente dicha, basada en la idea de ruptura por parte del autor de un hecho ilícito bien con respecto a la víctima de aquel hecho, bien con la comunidad en su conjunto; la etapa franca, en la que se introduce la fase del interrogatorio;

La etapa del imperio hasta el siglo XV, en la que se extiende la institución de los nocivi terrae con respecto a los autores de robos, hurtos e incendios, así como para los autores de delitos que llevaban aparejada la pena de muerte; y, en fin, la etapa de recepción de los Derechos extranjeros.

Durante la Edad media, el proceso penal se basó en una mezcla de elementos romanos, germánicos y canónicos, concurriendo la circunstancia de que hasta finales del siglo XVIII una de las más destacadas características del sistema procesal criminal fue el de la extremada dureza física, tanto en lo relativo a la fase de investigación como en lo referente a la fase de ejecución de la pena impuesta, manteniéndose en Europa el tormento hasta esa misma época.

Va a ser con la entrada del siglo IXX cuando los principales países de Europa van a introducir importantes reformas en los diferentes sistemas reguladores de la jurisdicción penal.

Es el caso, entre otros, de los Ordenamientos inglés y francés, con la implantación de jurados y el reconocimiento de las acciones públicas para la persecución de delitos.

LA JURISDICCIÓN PENAL

De conformidad con 10 previsto en el artículo 23 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, en el orden penal corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas (ahora delitos leves) cometidos en territorio española cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que España sea parte. Y conocerá también de los hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

  • Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
  • Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.
  • Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

Además, la jurisdicción penal española debe conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

  • Rebelión y sedición.
  • Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
  • Falsificación de moneda española y su expedición.
  • Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
  • Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
  • Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española. Los relativos al control de cambios.

De igual modo, corresponde a la jurisdicción penal española conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

  • De traición y contra la paz o la independencia del estado.
  • Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
  • Terrorismo.
  • Genocidio.
  • Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
  • Falsificación de moneda extranjera.
  • Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.
  • Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, toxicas y estupefacientes.
  • Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
  • Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.
  • Cualquier otro que, según los Tratados o Convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

   EVOLUCiÓN HISTÓRICA

Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

En la Edad Antigua no existía un derecho penal formalizado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu. Si se responsabílízaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones, el tabú, el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.

Las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, la Ley de las XlI Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso “ojo por ojo, diente por diente”, la llamada Ley del Talión. En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.

El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede ser básicamente divido en épocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos (“crímenes”) de los delitos privados (“delitos” en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho. Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados los más leves. El derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado, reafirmándose de este modo su carácter público. Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

Durante la Edad Media desaparece el Imperio romano, y con él la unidad jurídica de Europa. Podemos distinguir dos épocas, la visigótíca y la Reconquista.

En la primera, las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio Romano. A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras. A esta época pertenecen el Código de Eurico, el Breviario de Alarico y el Fuero Juzgo. En esta época tuvo mucha importancia el derecho canónico.

En la segunda época, la de la Reconquista, merecen distinta consideración los Fueros Municipales y la legislación de Alfonso X el Sabio. De esta lo más importante son el Fuero Real, las leyes del Estilo y Las Siete Partidas que constituyen un código aparecido entre los años 1256-1265, que ejerció luego una enorme influencia en la legislación general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III. Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.

En la Edad Moderna surgen las recopilaciones, la primera el  Ordenamiento de Montalvo de 1845 que recoge, aunque de forma desordenada, diversos delitos.

Después las Leyes de Toro de 1505 con algunas disposiciones sobre el adulterio y los testigos falsos. La Nueva Recopilación de 1567 recoge en el Libro VIII normas penales. Finalmente, la Novísima Recopilación de 1805 dedica el Libro XlI al Derecho penal con numerosos defectos y errores, y ya cuando el Europa triunfaba la idea codificadora.

Finalmente, en la Edad Contemporánea, con el triunfo de la codificación, se dictó el primer Código Penal español en 1822, al que siguieron el de 1848, reformado en los años 1850 y 1870, después el Código de 1928, el de 1932, e! de 1944 y finalmente e! vigente de 1995 aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Lafuente del Derecho es aquello de donde emana el Derecho, de dónde y cómo se produce la norma jurídica.

En principio el artículo 1 del Código Civil establece cuáles son las fuentes del ordenamiento jurídico español en general, y son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Ahora bien, existe una jerarquía entre esas fuentes dado que las leyes la llamada fuente directa, y el resto fuentes son indirectas o subsidiarias pues, conforme establece dicho precepto, la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que esté probada y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre aplicable.

A la jurisprudencia, es decir, a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el Código Civil no le confiere el carácter de fuente del derecho sino la función de complementar el ordenamiento jurídico.

La cuestión es si al Derecho penal se aplica este mismo sistema de fuentes. Los penalistas están conformes en que la especial gravedad de las consecuencias del delito, que afecta a bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad, hacen más necesarias que en ninguna otra rama del Derecho las garantías de certeza y seguridad jurídica, que sólo ofrece la ley escrita.

Es por ello que el primer principio del Derecho penal es el de legalidad, que consiste en la sumisión de! Derecho penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta definido en una ley anterior a su perpetración, ni tampoco pueden imponerse penas distintas a las previstas en la ley.

Ahora bien, que la ley se erija en fuente directa y casi exclusiva del Derecho penal, no quiere decir que el resto de fuentes indirectas no tengan alguna intervención, aunque en esta rama del derecho sea mínima:

Así por ejemplo determinados contenidos de la ley penal, las llamadas leyes penales en blanco, contienen conceptos o supuestos que deben ser interpretados conforme al entendimiento social del momento en que se ha de aplicar, lo que es una intervención cercana a la costumbre. Por ejemplo los conceptos de honor, propia estimación, descrédito, etc, son conceptos abiertos que cambian conforme a los usos sociales de un momento social determinado.

Los principios generales del Derecho ciertamente tendrán una escasa relevancia en el Derecho penal.

La jurisprudencia, con ese carácter no de fuente sino de fuente complementaria, no cabe duda que tendrá gran importancia como criterio de interpretación e incluso como estímulo del legislador. Y así ha ocurrido que instituciones “creadas” por la jurisprudencia, como la figura del delito continuado, han tenido su reflejo posterior en la legislación.

Finalmente conviene destacar que, rigiendo en el Derecho Penal una exclusividad de la ley como fuente directa y cuasi única del mismo, y existiendo en nuestro ordenamiento jurídico dos tipos de leyes formales, las leyes ordinarias y las leyes orgánicas, se ha planteado si la ley penal ha de ser de una u otra clase.

Hay acuerdo entre los juristas en considerar que la ley penal ha de ser una ley orgánica, puesto que siendo estas “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas” (artículo 81.1 de la Constitución Española), es claro que las penas privativas de libertad (prisión), privativas de derechos (inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo -es decir para votar en las elecciones-), etc., constituyen límites para los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17 de la Constitución Española), a la participación en la vida pública (artículo 23.1 de la Constitución Española), etc.

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Written by José Martín García

José Martín García es abogado penalista. Ha colaborado e intervenido entre otras con: Televión española, La Sexta, Telemadrid. Ha participado en numerosos cursos y ponencias.

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