Como presidente de la sección  quiero antes que nada como hago siempre pues recordar a todos aquellos que nos estén escuchando pero que por el mero hecho de apuntarse a la sección de arrendamientos urbanos propia horizontal e inmobiliario del ICAM pues ya recibís los boletines e informativos de la editorial jurídica SEPÍN que os mantienen informados simplemente por eso y precisamente el momento como el que estamos viviendo eso tiene especial importancia.

También quiero pues en este primer momento pues un pequeño reconocimiento al Colegio de Barcelona; esta jornada la celebramos hacia prácticamente 15 días en Barcelona con un éxito rotundo y es el motivo por el que la volvamos a celebrar la hagamos en Madrid cogiendo el reto que en su día él me lanzó Jesús Sánchez.

La jornada Barcelona salió estupenda estoy seguro que va a salir igual en el día de hoy y bueno no hemos podido repetir la 100% no están aquí pues la compañera Cristina Vallejo o el profesor Pertiñez porque teníamos que agilizarlo un poco más, pero el recuerdo para para ambos porque la jornada fue fantástica y vamos a ver si hoy conseguimos estar a la altura.

Bueno vamos a introducirnos en el tema y la verdad es que todo el problema la problemática derivada del Covid- 19 en el ámbito de los arrendamientos urbanos está siendo absolutamente brutal.

Como yo he repetido en varias ocasiones y lo dije en la entrevista publicada esta semana el Colegio de Abogados lo manifesté en la jornada de Barcelona hemos pasado por tres fases.

Lo estamos pasando por tres fases y las palabras más ahora está maldita pero podemos referirlas a las mismas:

Una primera de puro posicionamiento en la que desde el momento en que se decretó el estado de alarma, arrendadores y arrendatarios de arrendatarios se han posicionado.

Los arrendatarios en la mayoría de los casos enviado burofaxes correos electrónicos diciendo que dejaban de pagar la renta o que suspendían provisionalmente el pago de la renta.

Mientras que los arrendadores a su vez contestaban afirmando que el contrato estaba totalmente vigente que por lo tanto tenían que pagar esta primera fase se puede decir que ha durado hasta la publicación del real decreto ley 15/2010 que es el que gira actualmente en el mundo de los arrendamientos de locales de negocios. Consecuencia del  COVID-19  de 21 de abril en el que pues se ha señalado unas nuevas reglas del juego.

Entramos en esta segunda fase que ya es lo que yo denomino de estrategia o sea los abogados ya tenemos que empezar a plantearnos qué vamos a hacer cómo vamos a preparar la última de las fases es la fase de ejecución y es la fase en la que probablemente a lo mejor haya que acudir a un procedimiento judicial.

En esta fase de estrategia tenemos,  ya defendamos los intereses de los arrendadores o los arrendatarios, yo digo siempre que nuestra posición como abogados es hasta cierto punto esquizofrénica, porque estamos enviando un burofax en nombre del arrendatario y a los diez minutos otro nombre del arrendador diciendo absolutamente lo contrario pero somos espectadores privilegiados de la crisis que está existiendo en el ámbito del arrendamiento de locales de negocio y tenemos lógicamente que con las armas que tengamos y defendiendo los intereses de unos y otros pues plantearnos esta estrategia que vaya a conducirnos a la fase de ejecución.

El objeto como digo siempre tiene que ser el acuerdo.

Es la mejor de las soluciones que vamos a conseguir siempre pero desde luego ahora con el Real Decreto ley dictado ya debemos plantearnos debemos ya preparar los faxes de cara a lo que es la preparación del procedimiento y la aplicación de la posiblemente de la cláusula rebus sic stantibus que comentaremos ampliamente a lo largo de esta jornada.

En caso de que no sea posible el deseado acuerdo llegaremos a la fase de ejecución lógicamente y del correspondiente procedimiento judicial.  Respecto del que o bien si defendemos los interés de arrendatarios podrán oponer la cláusula rebus sic stantibus en un juicio de reclamación de rentas.

Más dudosos actualmente mientras no haya una reforma prevista del artículo 440 de la ley de enjuiciamiento civil que pudiera oponerse en un juicio de desahucio en cualquier caso nunca es recomendable esta situación.

O bien podrá el arrendatario acudir directamente a un juicio declarativo ordinario en el que solicite la revisión de las condiciones el contrato e incluso como medida cautelar dada el colapso que sufren los tribunales de justicia la reducción de la renta durante un determinado durante el periodo de tiempo que dure el procedimiento judicial.

En cualquier caso el protocolo que debemos seguir como abogados de las partes defendamos los intereses de una y otra es en primer lugar examinar el contrato.

Es lo básico en todos estos casos no tiene nada que ver un contrato de un local de negocio que hayan estado suspendida su actividad, de un local de negocio que haya podido desarrollarla.

No tiene nada que ver el contrato de arrendamiento de un local de calle que del local de un centro comercial.

Con respecto de los centros comerciales tampoco tiene nada que ver la las decisiones que han adoptado los propietarios de los mismos. Es público y salen los medios de comunicación hay empresas que lo han hecho lo que han hecho es no facturar las rentas de los meses de abril y mayo otras Castellana Property por ejemplo,  ha bonificado el cien por cien de la renta.

Merlin Properties por ejemplo ha bonificado en la renta durante el periodo de estado de alarma hasta la apertura hasta que se produzca la apertura de la actividad o hasta el 31 de julio.

Evidentemente estas soluciones que adoptan estos centros comerciales u otros propietarios posicionan a las partes a lo que es a lo mejor en el futuro la cláusula rebus sic stantibus en lo que es esta fase de estrategia en la que ahora estamos viviendo.

Primero por lo tanto lo que digo fundamental analizar el contrato ver la actividad que se desarrolla ver dónde nos encontramos.

Buscar ese equilibrio de las partes, no por el mero hecho de que nos encontremos ante un gran tenedor qué quiere decir que no se produzca este desequilibrio: un gran tenedor puede tener ignoradas todas las rentas por ejemplo y puede tener y puede serle imposible el acuerdo para bonificar las mismas. Porque la entidad bancaria va a estar detrás le va a decir que no o sea hay que ir siempre al caso concreto y en base a ese contrato,  a ese supuesto concreto en el que nos hallemos preparar la estrategia.

Teniendo la idea clara es imprescindible el acuerdo de las partes el colapso que se viene encima de los tribunales de justicia en los próximos meses va a ser pues bueno ya lo intuimos.

Un juicio ordinario actualmente en Madrid puede tener una duración media de un año pues fijaros lo que puede prolongarse en el caso después de la situación en la que estamos viviendo.

Una solución a un año y medio vista o con posible recurso de apelación tres años pues realmente no creo que satisfaga a nadie. Por eso ahí está la labor nuestra como abogados de intentar por todos los medios llegar al acuerdo.

De intentar convencer a los arrendadores de que oye te va a costar encontrar un inquilino que te pague la renta en la misma renta que te pagaban antes de la crisis, o si no aceptas unas determinadas condiciones probablemente recuperar la posesión vas a tardar más de un año o a lo mejor un año en un juicio en un hipotético el juicio de desahucio.

Y a los arrendatarios a su vez hay que mentalizarles que esto de dejar de pagar la renta pues tampoco es posible. Que hay que intentar buscar ese equilibrio basado en el principio de la buena fe, en el principio de la equidad,  que vuelva a reequilibrar  las condiciones lo que es el contrato que se haya firmado.

Por eso el reitero y no me cansaré de hacerlo la importancia de conseguir un acuerdo de las partes que de verdad va a ser un gran triunfo.

Ahora bien si no es posible lógicamente en esta fase que estamos ahora de estrategia, pues tenemos que ir preparando ese procedimiento judicial que será fundamental.

Yo quería dar unas pinceladas a lo que es el Real Decreto ley 15/2020 realmente ya llega tarde y yo creo que es insuficiente el real decreto que se ha dictado.

Llega tarde porque ya el mes de abril se produjo la devolución de muchos de los recibos impagados con importantes costes se declaró el IVA de todos esos recibos que hay que pagar.

Evidentemente ha forzado a estos gastos estos costes que se han ido derivando ha provocado acuerdos entre las partes probablemente a lo mejor de forma un poco precipitada porque van a vincular situaciones posteriores pero que eran necesarios precisamente para evitar estos costes de devolución o el pago de los impuestos que con un simple acuerdo y un anexo al contrato de arrendamiento se pueden evitar también.

Me ha sorprendido un poco el que el Real Decreto se apartara de los borradores que circulaban sobre al respecto, borradores anteriores por ejemplo recordar que en uno de esos borradores el que dio lugar al real decreto 11/2020 que regulaba la vivienda, regulaba conjuntamente las viviendas y los locales de negocio y los locales de negocios establecía un sistema de carencia y ayudas, además unas ayudas importantes a arrendadores dependiendo del número de inmuebles de los que dispusiera.

Si por ejemplo tiene una disposición disponía era titular de dos inmuebles se bonificaba el cien por cien de la renta, o sea está en ayudas de cien por cien de la renta será de tres a cinco del 75 y así en una escala progresiva.

Me llama la atención que el real decreto 15/2020 se haya apartado radicalmente de ese borrador.

Todo es respetable evidentemente pero se ha dado un bandazo evidente de una posición a otra.

Realmente tampoco se ha seguido el sistema que están adoptando otros países de nuestro entorno.

Es cierto que en Alemania ya está se ha optado por un sistema de moratorias pero tiene una regulación en el BDB  que establece una regulación para prácticamente agarrar la cláusula rebus sic stantibus y la teoría de la desaparición de la base del negocio.

En Italia se ha optado más por un criterio de ayudas o en Portugal en el decreto 814 se establece un sistema de moratoria siendo Portugal un país con un gobierno similar al que tenemos.

Pero bueno es el real decreto que tenemos en la actualidad y por lo tanto es el que tenemos que estudiar y analizar.

Vamos a ver este real decreto lo primero que llama la atención es el escaso contenido que tiene: el escaso número de contratos de arrendamientos a los que realmente afecta.

Es más importante por los contratos de arrendamiento que quedan fuera de su regulación que por los que lo regulan.

Fijaros que cuando se refiere a los arrendadores sólo se ven afectados los arrendadores que sean grandes tenedores o empresas o entidades públicas.

¿Que es un gran tenedor? bueno nos dice el Real Decreto que es aquella persona física o jurídica que tenga más de sea titular de más de diez inmuebles urbanos excluyendo trasteros o garajes o que tenga una superficie construida de 1.500 metros cuadrados.

Dejo ya encima de la mesa pues la interpretación que pueda darse al concepto de titularidad. Ya he visto en las preguntas que vais haciendo que ofrece confusión yo adelanto un poco mi criterio desde luego cuando se habla de claridad hay que entender la titularidad plena.

Es decir hay que entender los supuestos en los que la persona física o la persona jurídica sea propietaria al cien por cien del inmueble que excluiría situaciones de con propiedad puede ser propietario de ocho inmuebles y tener y ser copropietario de otros tres no creo que tenga entonces la condición de gran tenedor.

O los supuestos de usufructo del inmueble o supuestos de nuda propiedad.

Sin embargo en ese cómputo pues me temo que sí que hay que incluir pues aquella vivienda que pueda en la que pueda residir o aquella vivienda que mejor pueda tener la playa o en la montaña, que no la voy a poner a disposición, no es no está libre para para acceder el arrendamiento pero soy titular de la misma y el real decreto no establece distinción alguna de uno u otro supuesto.

Estos grandes tenedores que al final representan el 5 por ciento no sólo los datos míos los se pueden ver en las propias memorias al respecto prácticamente el 5 por ciento del mercado de locales de negocios en España son grandes tenedores.

Estos son los únicos que van a tener que se les va a poder exigir una moratoria en el pago de la renta.

Una moratoria que también es muy debatida y lo dejo para el debate el cómputo del plazo que será durante el plazo del durante el estado de alarma y cuatro meses.

¿Como computamos estos cuatro meses se incluyen en los del estado de alarma o son posteriores también al estado de estado alarma y cuatro meses más?

Me inclino por la primera solución dados los términos en los que se pronuncia el real decreto que habla de automáticamente habla en todo caso incide en él en todo caso no más de cuatro meses de prórroga.

En estos casos si el arrendatario exige esta moratoria el arrendador deberá aceptarla, ese arrendador gran tenedor deberá aceptarla y además traerá consigo que esos meses que no sean pagados después se fraccione por cuotas el pago de las mismas durante dos años sin interés alguno y durante toda la vigencia de contratos el contrato dura menos de dos años lógicamente ese fraccionamiento habrá que hacerlo en un periodo inferior.

Bien este es el derecho el privilegio que otorga el Real-Decreto el resto de los arrendadores el 95 por ciento de los arrendadores de locales de negocio pues bueno: el artículo 2 dice que el arrendatario podrá solicitar la moratoria pero desde luego el arrendador no tiene ninguna obligación de conceder la misma.

Vemos por lo tanto como en el ámbito es muy restringido pero todavía lo restringimos más porque ¿que arrendatarios tienen derecho a solicitar esta moratoria? volvemos que no son todos los arrendatarios primero es necesario que su arrendador sea un gran tenedor es decir un porcentaje muy reducido 5 entre el 5 y el 10 por ciento.

En segundo lugar es que es necesario que el arrendatario además sea una PYME o sea un autónomo y hay muchas otras sociedades muchos otros arrendatarios que automáticamente quedan fuera del arrendamiento del local de negocio.

O cualquier empresa que estemos pensando un poco mediana grande queda fuera del ámbito de la ley.

Pero es que además se refiere a arrendamientos del artículo 3 de la LAU y arrendamientos de industria ambos a ambos supuestos.

Por lo que a rendimientos excluidos quedan igualmente fuera de la supuestos más dudosos arrendamientos a lo mejor de garaje que ya sabéis que la gente está divida la jurisprudencia en su consideración de arrendamientos excluidos o arrendamientos de uso distinto al de vivienda que cuyo caso y estarían dentro del artículo 3.

Quedan fuera por ejemplo los arrendamientos de temporada, un arrendamiento de temporada con arrendamiento de uso distinto pero el arrendatario no va a ser una pyme o autónomo. Estamos hablando un arrendamiento de temporada como tal que también quedará fuera del mismo.

En esta situación pues son pocos, como vemos cada vez menos, los arrendatarios que pueden pedir estas moratorias.

Pero es que además estos autónomos y estos pymes que cuyos arrendadores sean grandes tenedores que además tengan un arrendamiento del que pueda quedar el sujeto al Real Decreto además es necesario que cumplan una serie de requisitos:

Es decir o bien su actividad tiene que estar suspendida, tiene que haber visto se ha visto suspendida por el real-decreto 463/2020 de 14 de marzo o por cualquier donde la comunidad autónoma que corresponda.

O si no está suspendida tiene que tener una reducción de la facturación igual o superior al 75 por ciento computando la facturación media mensual del trimestre de este año del año comparado con el del año anterior al mes anterior la solicitud: si  lo pedimos en mayo comparar la facturación del mes abril del mes abril del trimestre que corresponda con el mes de abril del 2019  de ese trimestre.

Iguales requisitos, más o menos para no extendernos, se establecen respecto de las pymes, por lo tanto en el ámbito queda muy reducido.

Además tienen que cumplir una serie de requisitos formales importantes:

El plazo lo más importante; es que el plazo va a ser sólo de un mes desde la entrada en vigor desde el 23 de abril o lo que vence el 23 de mayo la posibilidad de que puedan y exigir la moratoria y además debiendo aportar toda una serie de documentos al respecto.

Consecuencia de todo ello y el real decreto este no hay que quitarle en ningún caso la importancia porque su exposición de motivos habla de cláusula rebus sic stantibus.

Porque en su exposición de motivos excluye la aplicación por ejemplo analógica del artículo 26 de la LAU, pues bueno vemos como excluyendo o refiriéndonos a todos aquellos contratos de arrendamiento que quedan fuera o incluso aquellos que vienen regulados por el real decreto.

Ahora nos puede ilustrar el profesor Orduña si existe una incompatibilidad o no entre el real decreto y la posible solicitud de la cláusula rebus sic stantibus vemos como todo nos conduce a la red cláusula rebus sic estantibus.

A la necesidad de restablecer el equilibrio entre las partes.

Yo recuerdo que nada más decretarse el estado de alarma escribí un post el refiriéndome a la cláusula rebus sic stantibus y no es porque estuve fuera más iluminado sino porque me conocía perfectamente las sentencias que se había dictado el profesor Orduña.

El profesor Orduña es el gran propulsor propulsor de la doctrina moderna de la cláusula rebus sic stantibus yo de verdad creo que es absolutamente esencial como abogados que conozcamos cómo funciona la cláusula rebus sic stantibus.

Cuál es la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus y yo recuerdo dos sentencias célebres del profesor Orduña la sentencia de 30 de junio de 2014 recursos 2.250 /2012 que yo la tengo titulada como doctrina moderna de la cláusula rebus sic stantibus y luego otra posterior aplicable directamente a los contratos de arrendamiento que es la sentencia 591/ 2014 de 15 de octubre.

Me acuerdo perfectamente del supuesto de un hotel de Valencia. Luego ha habido otras sentencias posteriores.

Algún compañero me ha dicho oye el Tribunal Supremo ya no aplica la cláusula rebus sic stantibus.

Bueno pies no es así, hay una sentencia posterior cuyo ponente es  Doña María Ángeles Parra Lucán de 15 de enero del 2019 que no aplica la cláusula rebus sic stantibus pero en ningún caso dice que no sea aplicable.

Luego hay otra que también he visto en algún compañero que hace referencia a la misma muy reciente de 6 de marzo de 2020 siendo ponente Ignacio Sancho Gargallo en que dice no se aplica la cláusula rebus sic stantibus.

Nada que ver es un contrato de publicidad es de una duración de dos años y por lo tanto no quiere decir que en ningún caso se haya rebatido la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus.

Letrado Alberto Torres en su intervención en el webinar 13.5.2020. Secc. Arrendamientos Urbanos¿Qué va a pasar con los arrendamientos de locales de negocio?

Lo que lo que me gustaría que quedase claro es que nosotros por lo menos yo cuando voy a hablar de la cláusula rebus no voy a referirme a un ámbito particular de un real decreto que solamente prevé una determinada digamos medidas o ayudas públicas muy pocas empresas y que no hay en ningún caso una regulación propia de la cláusula rebus.

Evidentemente el Real Decreto no regula nuestra voz ni nada que se le parezca que diría yo.

No  puede establecer ninguno, no se puede establecer ningún nexo de incompatibilidad respecto a futuras reclamaciones que tengan como fundamento de aplicación pues la propia cláusula.

 El problema de la cláusula rebus es fundamentalmente que no la tenemos regulada y eso es un problema.

Un problema para un país como es España que es un país europeo con la mayor parte de los países incluso aquellos que nos sirvieron de referente con fue Francia, el código civil francés de 1804 pues terminaron  de alguna forma regulando las cápsulas reales.

Portugal la tierra regulada, Francia en 2006  la reguló.  Italia en 1942,  Alemania, Holanda… es  decir los países más o menos de alto el torno tienen regulado en la cláusula rebus.

La cláusula rebus tiene un pequeño inconveniente y es que nos seguimos recibiendo a él con una expresión latina que es difícil de pronunciar sobre todo para aquellos que no saben latín y por tanto se da la formulación rebus sic stantibus pues parece algo a la gente normal vamos a decir y no experta, por eso nada pues, vamos a decir ni siquiera se conoce a esta lengua sino ni siquiera chino bueno pues esa cosa que suena totalmente rara.

Pero si la llamaron por ejemplo todas la de flexibilidad como por ejemplo la llama de 359 del tratado de la unión donde puede precisamente esta cláusula le permita la unión europea incluso realizar aquellos actos que tengan por necesario para conseguir los objetivos de la unión europea aunque no tengan expresa atribución para realizarlos;  entenderíamos fundamentalmente que la cláusula rebus es una consecuencia, por decirlo muy clara, de lo que es una lógica expansión del derecho en tiempos de cambio.

El derecho como he sostenido en muchas ocasiones, es analizable también desde la perspectiva de cambio de adaptación y por tanto de flexibilidad.

Es una nota consustancial, lo tienen dicho los grandes maestros del derecho desde Díez Picazo a De Castro y yo creo que discutir esto es discutir una obviedad, es decir el derecho es derecho entre otras cosas porque precisamente se adapta y analiza y en y entroniza los nuevos valores, las circunstancias que nuevas que aparecen etcétera.

Por tanto ese es el proceso adaptativo se asemeja muy bien a lo que es un indicado básico de lo que finalmente es una cláusula de flexibilización.

Es decir conocemos muy mal, muy poco, cómo surge realmente esta cláusula.

Lo que sí tenemos la seguridad es que durante ius comunes y que aparece como un brocardo,

aparece como un aforismo y también tenemos la seguridad de los siglos XVII  y XVIII  es un auténtico principio sustentador nada menos que por la escuela del derecho natural racionalista de esos siglos:  del siglo XVIII y siglo XIX,  con pensadores de la talla como Samuel Pufendorf, es decir realmente es una figura que estaba ya entroncada en ese siglo XVIII, de hecho el código civil prusiano la reguló, estaba entroncada,  insisto no con una figura completa particular el derecho como después realmente además se hace, sino fundamentalmente del derecho de la propia expansión adaptativa del derecho.

Esto es importante que lo tengamos,  la relación,  porque aquí desgraciadamente, esta fisonomía lógica de la cláusula rebus ha sido totalmente,  vamos a decirlo, por utilizar un término actual; ha estado confinada,  está en cuarentena pues prácticamente durante 112 años a lo largo de nuestra jurisprudencia.

Porque sí que es cierto que si analizamos esa jurisprudencia pues sólo a la altura de las sentencias en la que fui ponente se observa un cambio de paradigma. Se observa una posición claramente, vamos a decir transparente, en aras de que llegar a una aplicación normalizada de la cláusula rebus.

Lo extraordinario en cierto sentido siempre son las circunstancias, ese cambio extraordinario circunstancias.

En este caso la imprevisibilidad y el alcance tan significativo de la pandemia que estamos sufriendo.

Pero lo que no es extraordinario es la el alcance natural jurídico, la lógica jurídica del propio mecanismo,  que precisamente se establece para paliar las consecuencias de ese cambio.

Por tanto lo extraordinario está en las circunstancias mismas, pero no en el remedio que vamos a aplicar. Para esto es importante, porque si tenemos en cuenta que es mi posición, que efectivamente la cláusula rebus tiene que estar regulada, la jurisprudencia lo da por entendido.

Al decir que no está regulada pero no está prohibida por el código civil, tiene que estar entroncada obviamente en el derecho contractual y si se me apura en nuestros principios básicos de las directrices de orden público de nuestro derecho contractual o del sistema patrimonial.

La aplicación de la cláusula rebus no tiene por qué ser ni restrictiva ni excepcional simplemente la aplicación normal y por tanto aplicables a algunos supuestos digamos la interpretación extensiva.

Si la cláusula rebus sic stantibus,  cabe precisamente en los contratos de trato sucesivo,  pero caben perfectamente en todos: en todos. Pero caben también pero en los contratos del tracto único con prestación diferida, esto que esto que estoy diciendo y que algunos digamos juristas,  pues vamos a decir más tradicionales, les pues puede sonar un poco a novedad. No hay ninguna novedad y  lo regula el código de un italiano tal como lo estoy diciendo. Que expresamente, contratos de tracto sucesivo, sin distinción alguna contratos de tracto único pero de prestación definida para alguna de las partes.

Pero es que además no hay ningún problema. Si vemos las cosas, en su digamos “exacto contenido”  para que efectivamente la cláusula rebus sic stantibus sea aplicable incluso a los contratos preparatorios.

 El contrato evidentemente qué problema hay porque la imprevisibilidad es la causa fundamental que interesa en primera aplicación de cláusula rebus sic stantibus es la imprevisibilidad sea a todo acto o contrato jurídico y mientras que tengamos la consideración del precontrato como un acto o contrato jurídico en ciernes, efectivamente les resultaría aplicable claro que sí.

Igual que voy más lejos,  igual que resultaría aplicable aquellos nuevos negocios no estrictamente onerosos de índole por ejemplo gratuita pero que el cambio de circunstancias representarán por ejemplo  algún agravamiento de la posición económica en este caso del que tuviera que realizar gratuitamente la prestación.

O que incluso en estos,  a la previsión,  la alteración también se produce.

Por tanto la aplicación normalizada se tendría que producir en todo el campo del derecho contractual.

Nosotros por lo menos,  la Sala Primera en la que yo he estado ahí,  sí que hemos avanzado en algunos apartados, en algunos presupuestos vamos a decir.

Por ejemplo la parte de obviamente de las sentencias de 30 de junio y del 15 de octubre de  de 2014.

Por ejemplo hemos reconocido esta y eso es importante la sentencia 827/2012 de 15 de enero 2013.

Hemos reconocido el principio de conservación de los contratos. El principio de conservación de los contratos lo hemos puesto en contacto en conexión precisamente en todas aquellas figuras en las que en teoría parecía que se ponía en entredicho la estabilidad misma de los contratos. Como puede ser la rebus sic stantibus.

Nada más lejos de la realidad. La aplicación correcta de una moderna rebus sic stantibus parte precisamente de un contrato válido y eficaz y persigue precisamente el mantenimiento de la relación negocial,  no persigue directamente la resolución de la de la relación negocial sino mantenimiento de la relación. Porque precisamente en ese mantenimiento de realización negocial está el fundamento económico que también tiene claramente una figura tan estrechamente conectada en el ámbito en el correlato mantener los contratos, mantener los empleos y mantener por supuesto las empresas es una consecuencia que modernamente tenemos que derivar de rebus sic stantibus ,  pero de rebus sic stantibus en su contratación en el código civil o mientras llega a esa regulación en el ámbito de la jurisprudencia.

Es decir, si es imposible sería un desastre el pretender que esa rebus sic stantibus estuviera simplemente residenciada en un decreto, en un decreto como el 15/2020 donde simplemente lo único que hay es una alusión a ella pero no hay nada más.

Es decir el sitio natural incluso ahora en este momento que es la revolución jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus es el derecho de los contratos no es otra cosa y su sitio natural, es el ámbito expansivo del código civil no es otro sitio.

No puede oscurecerse, desmerecerse, reconducirse o restringirse este poderoso instrumento que tenemos y que sencillamente no lo tenemos engrasado porque no tenemos reconocido y no tenemos tampoco pues una jurisprudencia posterior que haya venido desarrollando las sentencias digamos del 2014.

En la crisis pasada 2008 ya nos despertó, un poco, de la importancia que tenía para nosotros como sociedad económica y avanzada de contar con estos mecanismos y nos enseñó precisamente la utilidad.  La clásula rebus sic stantibus fue aplicada no solamente en estos  contratos sino en en otros muchos y también fue aplicado en numerosos arbitrajes,  dando unos resultados muy positivos.

Con esta crisis presente o actual, no podemos perder la oportunidad de tener que esperar una tercera crisis para darnos cuenta de lo obvio y de lo evidente: que  efectivamente necesitamos una rebus sic stantibus basada en ya un previo reconocimiento del deber de renegociación basado en el principio de conservación de los contratos que ya lo tenemos recogido en la jurisprudencia,  diferenciados claramente de las figuras de caso fortuito o fuerza mayor, donde los incumplimientos resolutores que no tienen nada que ver desde el punto de vista de la aplicación de la rebus sic stantibus y residenciada claramente con arreglo de la  sistemática actual código civil en el 1258.

Porque entonces tendríamos, lo que conocemos todos los juristas, como el principio de buena fe como criterio de integración contractual y tendríamos también acompañando a este ámbito de integración contractual el ámbito de modificación contractual, con una claúsula rebus sic stantibus, que sería claramente entendida como una traza de flexibilización de los contratos en estos periodos de crisis donde realmente se produce un cambio de circunstancias por lo menos significativo.

Yo insisto esto, es muy importante,  mirad: que además es de sentido común. Hay otra sentencia que siempre cito en este momento porque fui ponente,  lo dije expresamente y por tanto se puede citar, que acepta precisamente al aforismo del pacta sunt servanda.

Al tópico del pacta sunt servanda, es la Sentencia 254/2016 del 19 de abril.

Lo que decimos allí se puede comprobar históricamente. Lo que decimos allí del pacta sunt servanda es que es un aforismo.

Es si se quiere también, como en su principio como puede la claúsula rebus sic stantibus como mero brocardo,  es un aforismo y él y el peligro es pasar estos aforismos a un dogma, a un dogma que no ha sido sujeto a una regulación normativa.

Que no ha estado ponderado por la regulación normal.

El dogma, es decir, el paso del aforismo del pacta sunt servanda,  al dogma, se tradujo necesariamente para la corriente más inmovilista en la interpretación. Fijarnos bien, no solamente del contrato sino del derecho fundamentalmente sujeto a una inmutabilidad, a una  inmutabilidad derivaba fundamentalmente de un criterio absolutamente literalista y rigorista del cumplimiento de contratos según lo pactado. Bien pues eso nunca fue ni siquiera el aforismo del pacta sunt servanda.

Yo por eso aliento siempre a tener una ciudadanía informada, más culta mejor eso fue una mala interpretación o una interpretación interesada que se hizo por determinada corriente que ese aforismo en un contexto histórico determinado que fue el siglo XIX, 1889 en la época nada menos de nuestra publicación del código civil.

Es que estamos hablando de 131 años. Aquí estamos debatiendo aún ideas que tienen más de 131 años.

En el derecho todos los avances cuestan y eso es verdad, que estamos intentando luchar por una base pero hay que también ser honestos y decir que muchos de estos discusiones tiene un arrastre histórico ya de cientos de años y es hora ya de que despertemos y de que nos demos cuenta de que este del pacta sunt servanda,  en realidad no estaba diciendo fundamentalmente que los contratos deben interpretarse según o mejor dicho el cumplimiento del contrato e base,  en ese en todo caso y siempre con independencia de la variación de las circunstancias al cumplimiento según lo pactado si lo que estaba diciendo fundamentalmente y lo que dijo,  en su origen, pues básicamente el elemento vinculante del contrato, del pacta y, eso lo dijo y lo vemos reflejados en el título de 1.091 porque en el momento anterior al código civil, precisamente la fuente de obligaciones surgían de contratos formales no consensuales.

El código civil, contrajo, incorporó en su momento una innovación como la que ahora nosotros queremos incorporar incluso aún mayor que fue cambiar el mundo de la vinculación obligacional a través de un nuevo instrumento consensual.

En su época era revolucionario pues era un contrato por negociación y para decir que eso iba a valer exactamente igual que lo anterior, el  1.091 poner el ejemplo de aquello de que los contratos tienen fuerza de ley para las partes contratantes.

Obviamente el legislador del código civil sabía perfectamente que los contratos no son leyes pero sí que quería poner el símil de que así como se cumplían las leyes se tenían que cumplir las obligaciones que salían de este.

Dicho así las cosas se van entendiendo y se van comprendiendo y también se entienden se comprenden que puede haber posiciones interesadas en que haya un cierto inmovilismo en el avance del derecho pero bueno esto no es lo que corresponde a las sociedades que quieren ser o que quieren avanzar.

Por otra parte hay que dejar bien claro que la claúsula rebus sic stantibus como elemento del derecho contractual, no defiende ningún interés egoísta o concreto. ni defiende el interés del arrendatario, ni y defiende el interés del arrendador en sentido estricto defiende fundamentalmente una proposición causal lógica de un contrato que será aceptado por las circunstancias.

Es decir de alguna forma lo que hace básicamente es atender a unos remedios, por decirlo alguna forma a una regulación,  a una renegociación pero atiende precisamente para salvar los intereses económicos de las dos partes en juego.

Es decir, hay que ver únicamente el interés predominante de uno esto es lógico si lo pensamos.

Le estamos pidiendo a la unión europea nada menos nada más que sea más estamos pidiendo además ya sea más Europa pues con cláusulas de salvaguarda o de escape.

Otra gigantesca cláusula rebus sic stantibus que le va a permitir salir del del pacta sunt servanda de presupuestos anteriores  y emitir mucho más gastos y mucha y mucha más deuda.

Es decir eso se consigue porque es acaso esa salvaguarda es fundamentalmente el ámbito público de la cláusula rebus sic stantibus  y estamos pidiendo a Europa además que sea más Europa aparte de esta cláusula de salvaguarda,  mutualizando  el impacto de la crisi, locual es justo, es justo  porque digamos como diríamos secularmente es justo y necesario porque además es un elemento determinante para la recuperación económica.

Precisamente para nuestros niveles de deuda no se vean perjudicados notablemente y nuestra marca la valoración de nuestra deuda no se vea a unos niveles digamos onerosos tremen.

Esto que es justo y que es conveniente y que se lo pedimos a la unión europea y se lo pedimos que en general, es decir,  como cláusulas que orbiten dentro de lo que es el tratado de la europea bien directamente por el principio de atribución o bien con la cláusula de flexibilización del artículo 352 de tratado.

Esto que le estamos pidiendo a Europa no lo estamos pidiendo nosotros regulado, es decir no estamos dando la oportunidad a nuestros ciudadanos a que puedan readaptar o renegociar  sus contratos ante el mismo impacto, desde el punto de vista de lo económico, que estamos nosotros pidiendo lo mismo.

Este reajuste, es por tanto; un reajuste que está en el moderno ámbito económico.

La economía moderna ya no ve, si leemos algún economista, ya no ve estos procesos de crisis como procesos singulares, como hechos anómalos ajenos a la propia economía.

Los ha integrado ya los estudia ya como sucesos como acontecimientos normales. Algunos de ellos más o menos previsibles los analiza ya,  igual que el derecho tenemos una concepción ya el del ser y de no ser conjunta, unida, estudiamos el cumplimiento pero para saber el cumplimiento debemos crear primeramente el incumplimiento, también la economía estudia ya aquellos supuestos que realmente pueden compararse o no ese periodo que vamos a decir no de crisis con periodo de crisis.

 Por tanto es un avance totalmente para nuestro campo jurídico y también para nuestro campo económico.

Es decir, hoy en día, lo digo con toda con toda humildad, pero hoy en día mantenernos en la postura de que efectivamente o aferrarnos al viejo y caduco dogma entendido como dogma el pacta sunt servanda no entender nada,  es una impostura que llamaríamos. Es aparentar que no pasa nada.

Cuando tenemos un decreto de alarma de estado de alarma es precisamente reconoce normativamente este cambio extraordinario de circunstancia y reconoce normativamente el impacto social, sanitario y económico y no nos hace falta como una crisis pasada que en este caso en que reclamen la utilización la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus tenga que demostrar, acreditar el impacto  de la crisis.

El decreto de reconocimiento del estado del alma ya lo hace. Lo hace públicamente y notoria por tanto no hace falta digamos.

Yo lo que lo que también vendría a decir y luego vamos con él la conversación al debate puede salir es que efectivamente lo que lo que hacen las sentencias o lo que por lo menos me propuse en las sentencias de referencia, la de 30 de junio y 15 de octubre.

Era fundamentalmente establecer un perfil de alguna forma un presupuesto necesario aparte de la imprevisibilidad de este cambio de circunstancias, insisto esta crisis no es necesaria prueba porque el propio decreto del estado alarma lo reconoce, un poco la necesaria relación o presupuesto de cuantificación si se quiere, la relación de causalidad  del impacto económico significativamente que significa activamente económico en el ámbito de los contratos.

Y ahí efectivamente las dos sentencias entonces hacen referencia a dos parámetros o dos conceptos que nos puede venir muy bien: la base del negocio en una base económica del negocio que luego casi siempre me refiero a ámbitos objetivables ya no la base subjetiva por la cual se celebró el negocio y que no sentí que no quedó incorporada al contrato, es una base económica que sí quedó incorporada al contrato y la excesiva onerosidad.

Las dos tesis que configuraron una en el estado del alemán la configuración de la  rebus sic stantibus y en el ámbito italiano por la crisis de recesión porque los franceses  aportaron el presupuesto de la imprevisibilidad.

Pero fundamentalmente yo sostengo que ahí es fundamental acreditar cuando plantea alguien la rebus sic stantibus, acreditar el acto económico, que si tiene una relación causal tanto con la base de económica del negocio como con la excesiva la onerosidad.

Normalmente van de comprobación mayor a menor, la base económica fundamentalmente es cuando lo que salta por los aires es la rentabilidad el ámbito de rentabilidad básica que ésta incorporada.

Por ejemplo la sentencia esta, que has citado, vamos a decir reciente de 6 de marzo de

2020, el ponente era Ignacio Sancho por ejemplo ahí podéis ver un ejemplo claro, en mi opinión es una sentencia criticable, que debió seguir la estimación que se produjo del recurso por la Audiencia Provincial, estimando la aplicación la rebus sic stantibus porque, por una sencilla razón: porque nuestra doctrina la categoría de contratos de la ley corta duración es meramente descriptiva no es una categoría jurídica la categoría estrictas son contratos de tracto sucesivo o contrato de ejecución instantánea.

No hay contratos de corta o larga duración. Habrá contratos de tracto sucesivo de corta o de larga duración pero no es una categoría jurídica.

La cláusula rebus sic stantibus no diferencia e insisto que un contrato de tracto sucesivo porque tenga un periodo de duración de dos años se ha aplicado la cláusula rebus sic stantibus,  y porque tenga un periodo de duración de dos años y un día no les sea aplicable.

En el contrato de referencia se trata esta sentencia además el contrato no era de un año lo que era de un año era la prórroga. El contrato era un contrato de gestión de espacio publicitario para la televisión gallega y era de dos años prorrogable por un año.

Cuando el contrato tenía duración de tres años. Otra cosa distinta es que a los efectos de la aumentación de la sentencia se quiera hacer ver que la duración era corta porque se analizaba en la aplicación de la rebus sic stantibus en el periodo de la prórroga. No la prórroga no tiene una categoría jurídica distinta a la del contrato.

La prórroga tiene por tanto la categoría de un contrato de prestación de servicios, que en el fondo duraba tres años.

Pero existe este en el código azul italiano y alemán no hay ninguna distinción acerca de los contratos de trato sucesivo y su parangón más o menos en años meses o días a aplicar por la rebus, no se aplica a todo contrato de trato sucesivo sea de seis meses de seis años o de sesenta años fundamentalmente porque si no como ha pasado por otras muchas sentencias.

la cláusula rebus sic stantibus no se aplica a todo contrato de trato sucesivo, sea de seis meses de seis años o de sesenta años.

Fundamentalmente porque si no como ha pasado por otras muchas sentencias… no quiero recordar alguna otra sentencia, pueda pasar con frecuencia entonces queda al albur de cualquier juez, el decir que entiende por contratos de contratación por ejemplo.

Pero bueno en usted es que esa categoría no es una categoría o una regla que influya para aplicar la cláusula rebus sic stantibus, sí que es verdad que influye que sea un contrato  de tracto sucesivo o que no lo sea aunque sea ejecución instantánea y por tanto a la vez es ya ejecutado no puede aplicarse la cláusula rebus sic stantibus.

Esto es importante porque decía que esos contratos de gestión de explotación, de espacios visuales para televisión gallega,  ahí hay una base como tu decías muy bien, porque hay que verlo hay que analizar los contactos contra muchos de ellos, es que nos revelan de alguna forma la base económica, ahí hay criterio un económico clarísimo y que tenemos todavía clarísimo, era que en este caso los prestadores de servicio, es decir la pequeña o mediana empresa que estaba casi había sido adjudicataria de este contrato de gestión de espacio publicitario para la televisión gallega, se comprometía a pagar un canon establecido para cada año. Conforme a las tres visiones a las previsiones de rendimientos brutos de ingresos televisivos que iban a tener la televisión.

Eso es decir este canon establecido era una clara proyección de la base económica que esperaban realizar tanto por parte del en este caso del comitente como del prestador de servicios y, lo que dice la empresa con toda razón es que ese canon saltan por los aires al tiempo que esta sentencia está referida a la crisis económica del 2008 y,  lo que viene a decir, es que durante ese ejercicio del año de prórroga del 2008 la publicidad fue el supuesto de la empresa que yo fue ponente de la sentencia  está de 15 de octubre la publicidad es decir en este caso fue la ratio del beneficio de las habitaciones de hotel.

En aquel caso fue en nuestro espacio securitario cayeron significativamente, por tanto claro que hay una alteración y se ve como jugar en la base del negocio.

El otro componente que es un componente de la excesiva onerosidad,  tiene más que ver fundamentalmente con todos aquellos costes que suelen ser excesivos, es decir, no soportables y que vienen motivados precisamente por el impacto de la crisis.

Por ejemplo tuve determinada empresa pues básicamente de arrendamiento en una determinada etapa de restauración de suministro por el impacto derivado de la crisis pero sea sumamente gravoso o sumamente oneroso el poder de tener que realizar las prestaciones ya concluidas.

Bueno pues todo eso,  para todos esos supuestos, también el código civil italiano prevé que es excesivo apuntar a la hora de valorar fundamentalmente una modificación.

Con esto termino yo lo que vengo a decir es que mientras no tengamos una regulación, habrá que luchar por ella, para tenerla porque eso fundamentalmente al tener una regulación tendremos una cultura de la negociación tan importante para el mantenimiento de los contratos y para que efectivamente todas las partes salgan andando cuando como tú muy bien ha dicho no se entiende muy bien qué beneficio va a tener el arrendador después de pasar posiblemente un procedimiento de desahucio, después un procedimiento de concurso y después pues no se sabe muy bien si va a encontrar un arrendatario en las condiciones que le puede de alguna forma renegociar con actual arrendatario.

Es decir bueno que económicamente evidentemente todo lo que sea evitar costes transaccionales de extinción y concursales pues siempre van a ir mucho mejor que no  a apostar directamente por ello, por eso a mí siempre me llama la atención que en estos tiempos que el Gobierno haya modificado la Ley Concursal, con esto no quiero decir nada, pero parece ser que,  necesariamente se tiene que modificar cada equis tiempo haya crisis o no haya crisis, porque si no efectivamente no puede salir adelante. Pero en cualquier caso no podemos olvidar que la Ley Consursal lo que hace es colgar el certificados de destrucción de la empresa, la muerte civil de las empresas y no son certificados de vida lo que hay que actualizar son efectivamente o poner a disposición de las partes recursos que puedan permitir el mantenimiento de los contratos y esos recursos son obviamente como estoy aquí defendiendo la cláusula rebus sic stantibus.

Esa regulación que hay que insistir al gobierno y los partidos políticos que las regulen de una vez por todas, llega evidentemente, tendremos que presentar,  ya alguna estrategia clara de aplicación digamos de esta figura que nada tiene que ver insisto con los reales decretos que se han publicado y que estos estos decretos en nada impiden u obstan para que efectivamente se puede aplicar está esta necesaria figura.

Don Francisco Javier Orduña en su intervención en el webinar 13.5.2020. Secc. Arrendamientos Urbanos¿Qué va a pasar con los arrendamientos de locales de negocio?

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