¿Es delito la posesión o distribución de pornografía infantil realizada con inteligencia artificial?
El delito de posesión de pornografía infantil se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años.
Hasta ahora el criterio de que podemos entender por pornografía infantil nos lo proporcionaba entre otras la DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, que en su Circular 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015. Decía:
- «Concepto de pornografía infantil
2.1 Ideas generales La determinación del significado a atribuir al concepto de material pornográfico infantil presenta dificultades, variando según las distintas legislaciones.
El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989 como “cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual” (Recomendación (91) 11). Tanto el Convenio de Budapest (art. 9.2) como el Convenio de Lanzarote (art 20.2) amplían el concepto de pornografía infantil.
La Directiva 2011/93/UE sigue la línea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisión Marco de 2004 y por el Convenio de Lanzarote y acuña un concepto expansivo, desbordando el que implícitamente regía en nuestro Derecho Penal.
En efecto, aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor real, existente.
Tras la reforma tal nexo se desvirtúa. A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados:
a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos
b) bestialismo
c) masturbación
d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si la conducta representada es real o simulada. «Concepto de pornografía infantil
2.1 Ideas generales La determinación del significado a atribuir al concepto de material pornográfico infantil presenta dificultades, variando según las distintas legislaciones.
El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989 como “cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual” (Recomendación (91) 11). Tanto el Convenio de Budapest (art. 9.2) como el Convenio de Lanzarote (art 20.2) amplían el concepto de pornografía infantil.
La Directiva 2011/93/UE sigue la línea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisión Marco de 2004 y por el Convenio de Lanzarote y acuña un concepto expansivo, desbordando el que implícitamente regía en nuestro Derecho Penal.
En efecto, aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor real, existente.
Tras la reforma tal nexo se desvirtúa. A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados:
a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos
b) bestialismo
c) masturbación
d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si la conducta representada es real o simulada«.
La aparición de herramientas de inteligencia artificial ha abierto un debate jurídico especialmente delicado: si un contenido sexual de apariencia infantil, creado sin intervención de un menor real, puede llegar a ser punible en el ámbito penal. La cuestión afecta de lleno al artículo 189 del Código Penal y obliga a separar con rigor la finalidad protectora de la norma, el principio de legalidad y la evolución tecnológica.
No toda imagen generada por IA encaja automáticamente en el delito, pero tampoco puede descartarse sin más su relevancia penal. La respuesta depende del contenido concreto, de su apariencia, de su finalidad y de si puede subsumirse en el concepto jurídico de pornografía infantil.
Concepto penal de pornografía infantil
Marco normativo y doctrinal
La noción de pornografía infantil no se interpreta en sentido coloquial, sino desde una perspectiva jurídica estricta. La Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, junto con los convenios internacionales y la evolución del Código Penal, ha ampliado el análisis del concepto para abarcar conductas reales o simuladas en las que se emplee a un menor en un contexto sexual.
Menor real y material simulado
Tradicionalmente, el debate se ha centrado en la existencia de un menor real. Sin embargo, la técnica de la inteligencia artificial introduce un escenario distinto, porque permite generar contenidos con apariencia infantil sin intervención de una víctima menor concreta. Eso obliga a examinar si el material sintético puede quedar comprendido en el tipo penal por su semejanza, contexto y finalidad.
Inteligencia artificial y tipo penal
Contenido generado sin menor real
Cuando el material ha sido creado íntegramente por IA y no ha intervenido ningún menor real, la subsunción penal presenta mayores dificultades. Aun así, no puede negarse de forma automática la posibilidad de que determinados supuestos entren dentro del ámbito del artículo 189 CP, especialmente si la representación es hiperrealista y el contenido reproduce conductas sexualmente explícitas propias de la pornografía infantil.
Interpretación del artículo 189 CP
El artículo 189.1.b) del Código Penal castiga la posesión de material pornográfico infantil, incluso cuando el material tenga su origen en el extranjero o sea desconocido. Ese dato refuerza la amplitud del precepto, pero no elimina la necesidad de comprobar si el archivo concreto reúne los elementos típicos exigidos por la norma.
Distribución, posesión y visualización
No es lo mismo poseer, distribuir o visualizar ese material. La posesión supone disponer del contenido en un soporte o dispositivo; la distribución implica hacerlo circular o ponerlo a disposición de terceros; y la visualización puede tener relevancia penal cuando no es accidental, sino consciente y vinculada a material que encaja en el tipo.
Penas y consecuencias penales
Sanción aplicable
La posesión de pornografía infantil puede castigarse con pena de prisión o multa, según la concreta conducta y las circunstancias del caso. La distribución y otras formas de participación suelen tener un reproche penal más grave, especialmente cuando concurren elementos de difusión, habitualidad o explotación.
Otras consecuencias jurídicas
Además de la pena principal, estos procedimientos suelen implicar antecedentes penales, decomiso de dispositivos, medidas cautelares y un fuerte impacto personal y profesional. Por eso el análisis técnico debe comenzar desde el primer momento y no dejarse para una fase posterior del procedimiento.
Prueba digital y defensa penal
Valor de la evidencia informática
En estos asuntos, la prueba digital es determinante. No basta con afirmar que existe un archivo; hay que acreditar su procedencia, su contenido exacto, la fecha de creación, la forma de acceso, la titularidad del dispositivo y la cadena de custodia.
Puntos de defensa
La defensa puede centrarse en varios ejes: falta de dolo, acceso accidental, intervención de terceros, errores de atribución, defectos periciales o ausencia de correspondencia entre el archivo y el tipo penal. En delitos informáticos, la precisión técnica suele ser tan importante como la argumentación jurídica.
Qué hacer ante un conocimiento de los hechos
Deber de denunciar
Si una persona tiene conocimiento de hechos que puedan constituir pornografía infantil, no debe permanecer pasiva. La gravedad del delito y la protección reforzada de los menores exigen poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes, especialmente cuando exista una sospecha fundada y elementos objetivos que la sustenten.
Actuación prudente
Otra cosa distinta es acusar sin base o difundir información no contrastada. Lo correcto es actuar con prudencia, preservar la información relevante y trasladarla por la vía adecuada. Cuando existan indicios serios, la denuncia no solo es una opción recomendable, sino una respuesta responsable desde el punto de vista social y jurídico.
Cuestión abierta en la actualidad
Un reto legislativo y jurisprudencial
La pornografía infantil generada con inteligencia artificial plantea un problema jurídico todavía en evolución. No estamos ante un terreno completamente pacífico, sino ante una cuestión que exige interpretación prudente, análisis caso por caso y atención a la doctrina y a la jurisprudencia que vayan consolidándose.
Valoración final
La ausencia de un menor real complica la subsunción penal, pero no impide sin más que ciertos contenidos sintéticos puedan ser considerados material punible. La clave está en el encaje típico, en la naturaleza del archivo y en la prueba disponible.
Asesoramiento penal especializado
Si existe una investigación, una citación o cualquier comunicación relacionada con estos hechos, conviene actuar de inmediato. En delitos de este tipo, una estrategia de defensa mal planteada puede tener consecuencias muy serias, tanto procesales como personales.
