DEFINICI脫N DE VIOLACI脫N

Seg煤n la legislaci贸n espa帽ola podemos entender que la definici贸n de violaci贸n es:

“Aquella conducta delictiva consistente en un atentado contra la libertad sexual de las personas, en la que el sujeto activo empleando violencia o intimidaci贸n, accede carnalmente a la victima ya sea por v铆a vaginal, anal o bucal, o a trav茅s de introducci贸n de objetos”.

O dicho de otra manera: El delito de violaci贸n es aquel en el que se atenta con violencia o intimidaci贸n (siempre que sea a un menor de 16 a帽os se supone que ha existido violencia, al igual que si se utilizan sustancias para anular la consciencia o si se aprovecha una situaci贸n similar) la introducci贸n de miembros del cuerpo u objetos por v铆a vaginal o anal.

EL DELITO DE VIOLACI脫N

 delito de violaci贸nLa doctrina define el delito de violaci贸n como:

“Aquella agresi贸n sexual consistente en el coito vaginal, anal o vaginal, entendiendo por tal la conjunci贸n de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetraci贸n parcial o plena del miembro viril en la vagina o en la introducci贸n de objetos en la vagina, ano boca, si el objeto tuviera una connotaci贸n sexual, del sujeto pasivo usando para ello violencia o intimidaci贸n”.

El criterio de distinci贸n entre el delito de agresi贸n sexual b谩sico y el delito de violaci贸n ser谩 por tanto la existencia de acceso carnal en la v铆ctima, necesaria para apreciar la existencia del delito de violaci贸n, circunstancia esta que no concurre en el delito de agresi贸n sexual b谩sico.

DELITO DE VIOLACI脫N EN EL C脫DIGO PENAL

El delito de violaci贸n se encuentra regulado en el Libro II del C贸digo Penal, de 1995 Titulo VIII dedicado a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en su Capitulo I, bajo la rubrica de las agresiones sexuales, concretamente en el art铆culo 179 y 180.

DIFERENCIAS ENTRE AGRESI脫N SEXUAL Y VIOLACI脫N

El delito de violaci贸n en el C贸digo Penal est谩 estructurado sobre la base de establecer un tipo b谩sico, denominado delito de agresi贸nViolaciones sexual, un tipo cualificado o delito de violaci贸n y, unas circunstancias espec铆ficas de agravaci贸n referidas tanto al tipo b谩sico como al cualificado.

El delito de violaci贸n implica as铆 un tipo cualificado del delito b谩sico de agresi贸n sexual.

El art铆culo 179 respecto al delito de violaci贸n, dispone “cuando la agresi贸n sexual consista en acceso carnal por v铆a vaginal, anal o bucal, o introducci贸n de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras v铆as, el responsable ser谩 castigado como reo de violaci贸n con la pena de prisi贸n de seis a doce a帽os”. De la anterior regulaci贸n se extraen los siguientes elementos necesarios para la concurrencia del delito de violaci贸n.

ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE SE DE EL DELITO DE VIOLACI脫N

Acceso carnal

Es  la penetraci贸n del 贸rgano reproductor  masculino en la vagina de la mujer.

Para la culminaci贸n de este delito no se requiere la eyaculaci贸n.

Asimismo la rotura o no del virgo es totalmente indiferente, siendo precisado en cualquier caso, que se produzca la conjunci贸n de 贸rganos genitales, sin embargo no es preciso que dicha conjunci贸n sea completa.

Se entender谩 consumado el delito con el que el miembro viril se introduzca, aunque sea m铆nimamente, en la cavidad vaginal.

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El Tribunal Supremo, tiene establecido en su doctrina cuando se produce una penetraci贸n, teniendo en cuenta que 茅sta puede ser por tres v铆as, recordemos: anal bucal y vaginal, se ha explayado en la explicaci贸n de que se considera penetraci贸n en el 煤ltimo de los casos, esto es por v铆a vaginal, entendiendo que se produce en cuanto se traspasan los labios mayores. Respecto a las otras dos cavidades corporales, el Tribunal Supremo dice que; se requiere al menos una introducci贸n parcial.

Tambi茅n tiene establecido que para que se considere violaci贸n la introducci贸n de un objeto por v铆a vaginal y anal, es necesario que exista  una finalidad exclusivamente sexual.

Por objetos, seg煤n la Circular de la Fiscal铆a General del Estado 2/90, habr谩 que entender aquellas cosas, excluyendo penetraciones de 贸rganos que forman parte de las relaciones sexuales socialmente aceptables (penetraci贸n con dedos o lengua).

Agravantes en el delito de violaci贸n,

violaci贸n con agravantes

 Respecto a la violaci贸n con agravantes, el art铆culo 180 del C贸digo Penal, procede de la modificaci贸n operada en el C贸digo Penal por la Ley Org谩nica 11/1999, de 30 de abril y alude a las circunstancias que agravan tanto el delito de agresiones sexuales b谩sico como del cualificado (violaci贸n), estableciendo que las anteriores conductas ser谩n castigadas con las pena, de prisi贸n de cuatro a diez a帽os para la, agresiones del art铆culo 178 y de doce a quince a帽os para las del art铆culo 179, cuan do concurra alguna de las siguientes c铆rcunstancias:

  1. Cuando la violencia o intimidaci贸n ejercidas revistan un car谩cter particularmente degradante o vejatorio. La redacci贸n de este precepto parece desafortunada ya que en este campo de la agresi贸n sexual, toda violencia o intimidaci贸n es degradante y vejatoria, por ello la distinci贸n entre violencia o intimidaci贸n normal y la revista un car谩cter particularmente vejatorio, es tan sutil que no resulta nada f谩cil y, adem谩s, en la pr谩ctica, es especialmente dif铆cil comprender los supuestos que se consideran no abarcado por este tipo privilegiado.
  2. Cuando los hechos se cometan por la actuaci贸n conjunta de dos o m谩s.
    Esta circunstancia s贸lo exige participaci贸n conjunta de varias personas (dos o m谩s), aunque unos sean autores y otros c贸mplices ello no impide, desde luego, que el tipo agravado sea de aplicaci贸n a todos ellos, uno o unos como autores y otro u otros como c贸mplices.
  3. Su fundamentaci贸n hay que buscarla en la limitaci贸n de posibilidades de eludir la agresi贸n (defensa, huida … ), que supone para la v铆ctima y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jur铆dico de estos ataques, que suponen un incremento del desvalor de la acci贸n.
  4. Cuando la v铆ctima sea especialmente vulnerable, por raz贸n de su edad, enfermedad o situaci贸n, y, en todo caso, cuando sea menor de 16 a帽os. En este caso, la cualificaci贸n de la pena se debe a la “vulnerabilidad’ de la v铆ctima.  Exigi茅ndose evidentemente que el dolo del autor abarque, puesto que precisamente se aprovecha de ello, de la vulnerabilidad personal. Los criterios apartados por el C贸digo para examinar esa vulnerabilidad son: la edad; la enfermedad; la situaci贸n; y, en todo caso, la minor铆a de 16 a帽os.
  5. La ley estima que el menor de 16 a帽os es especialmente vulnerable en todos los casos. Se presume que la edad inferior a 16 a帽os es causa de vulnerabilidad especial.

En los dem谩s casos, esto es menores de edad pero de m谩s de 16 a帽os, personas enfermas o que por su situaci贸n puedan ser especialmente vulnerables, es preciso acreditar que el autor se aprovech贸 de esa situaci贸n de indefensi贸n de la v铆ctima que bien sea por su corta edad, su ancianidad, su invalidez o bien por hallarse privada de sentido por cualquier raz贸n, no tuvo posibilidad de defenderse de la agresi贸n. El fundamento de la agravaci贸n se encuentra en que la v铆ctima por diversas razones se encuentra de hecho m谩s vulnerable, lo que implica una mayor facilidad para cometer el hecho y, paralelamente, una mayor dificultad de defensa por parte de la v铆ctima.

Es preciso que esa vulnerabilidad de la v铆ctima implique o se traduzca en una mayor debilidad de la v铆ctima, en una mayor indefensi贸n.

  1. Cuando, para la ejecuci贸n del delito, el responsable se haya prevalido de una relaci贸n de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopci贸n, o afines, con la v铆ctima. En el apartado 4 del n 1 del art铆culo 180 el C贸digo Penal recoge dos tipos agravados: uno, basado en el prevalimiento de una relaci贸n de superioridad y el otro, en raz贸n a prevalerse de una relaci贸n de parentesco.
    As铆 pues, ambos tipos tienen en com煤n que el sujeto activo ha de obrar con prevalimiento. La relaci贸n de superioridad ha de estar basada en la existencia de una relaci贸n en la que, de hecho, el autor tenga un importante ascendiente sobre la v铆ctima, en otras palabras, capacidad de hecho para influir en ella haciendo dif铆cil para la v铆ctima la negativa. Este es el fundamento de la agravaci贸n y que ha de resultar de los hechos ocurridos. La relaci贸n de parentesco el C贸digo la concreta en que se trate de ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopci贸n, o afines.
  2. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los art铆culos 149 y 150 de este C贸digo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. Habr谩 de considerarse medio peligroso cualquier instrumento que tenga un poder mort铆fero o vulnerante como armas de fuego, armas blancas, o armas contundentes como palos, piedras. El fundamento de la agravaci贸n se encuentra en el mayor peligro que entra帽a para la v铆ctima una agresi贸n sexual en la que se usan armas o medios peligrosos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo reiteradamente que hacer uso de las armas o medios peligrosos no significa que sean utilizadas en el sentido de que sean disparadas o clavadas, sino que basta con el uso como exhibici贸n. La mera exhibici贸n conminatoria del arma o medio peligrosos es suficiente.

Por “arma” ha de entenderse tanto las de fuego como las denominadas armas blancas y por “medio igualmente peligroso” cualquier instrumento que tenga similar capacidad mort铆fera o lesiva que un arma. La peligrosidad del arma o del medio o instrumento utilizado ha de ser tal que, como expresamente se帽ala el C贸digo, sea susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los art铆culos 149 y 150 del C贸digo penal.

Por ultimo el art铆culo 180 en su p谩rrafo 2 dispone “Si concurrieren dos o m谩s de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este art铆culo se impondr谩n en su mitad superior”.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1.999 sigui贸 el criterio mantenido por la Fiscal铆a; Se trataba del padre de una menor que, en fechas no determinadas pero comprendidas desde el a帽o 1995 hasta el mes de septiembre de 1996, aprovechando que pasaba en repetidas ocasiones al dormitorio de su hija, debido a que 茅sta ten铆a miedo, y con la finalidad de procurarse satisfacci贸n sexual, realiz贸 a la peque帽a tocamientos en sus 贸rganos genitales en un n煤mero indeterminado de veces, nunca inferior a tres, en cuyas ocasiones lleg贸 a introducirle un dedo en la vagina a la cual igualmente aproxim贸 el pene sin llegar a penetrarla.

La Audiencia de Murcia entend铆a que la introducci贸n de los dedos en la vagina de la ni帽a “constituye un supuesto que se encuentra entre el acceso carnal y la introducci贸n de objetos, y por lo tanto, comprendido en dicho precepto, pero el Tribunal Supremo entendi贸 que los dedos no pueden ser considerados como “objetos” a los efectos agravatorios de la sanci贸n penal de la agresi贸n sexual, asumiendo expresamente el criterio acogido por la Fiscal铆a General del Estado en su Circular 2/1990″.

Lo esencial de este delito se encuentra en

C贸digo Penal: art铆culos 179 y 180.

Ley de Enjuiciamiento Criminal art 278

Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las v铆ctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, de 11 de diciembre.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art铆culo 7.1.g, hecho en Roma el 17 d
julio de 1998. Cr铆menes de lesa humanidad.

Auto 373/2008 Tribunal Constitucional

Tribunal Supremo Sala de lo Penal

LA EDAD DE CONSENTIMIENTO EN EL C脫DIGO PENAL

Circular 1/2017, sobre la interpretaci贸n del art. 183 quater del C贸digo Penal

  1.  Introducci贸n
  2.  La edad de consentimiento sexual
  3. Fundamento de la excepci贸n recogida
    en el art. 183 quater
  4. Criterios que contempla el precepto 4.1. La edad 4.2. El grado de desarrollo o madurez
  5. Simetr铆a de edades y responsabilidad penal de los menores
  6. Posibilidad de construir una atenuante anal贸gica en relaci贸n con el art. 183 quater
  7.  脕mbito de aplicaci贸n
  8. Cl谩usula de vigencia
  9. Conclusiones.

1. Introducci贸n

Dentro del Cap铆tulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de diecis茅is a帽os) del T铆tulo VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del Libro II del CP, el art. 183 quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que 鈥渆l consentimiento libre del menor de diecis茅is a帽os excluir谩 la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Cap铆tulo, cuando el autor sea una persona pr贸xima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez鈥.

El pre谩mbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevaci贸n de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el prop贸sito de atender las  recomendaciones del Comit茅 de la Organizaci贸n de las Naciones Unidas sobre Derechos del Ni帽o, subrayando que, 鈥渄e esta manera, la realizaci贸n de actos de car谩cter sexual con menores de diecis茅is a帽os ser谩 considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona pr贸xima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez鈥.

Destaca igualmente el referido pre谩mbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposici贸n de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotaci贸n sexual de los menores y la pornograf铆a infantil y por la que se sustituye la Decisi贸n
marco 2004/68/JAI del Consejo.

La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 鈥渘o regula las pol铆ticas de los Estados miembros con respecto a los actos de car谩cter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jur铆dicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnolog铆as de la informaci贸n y la comunicaci贸n鈥.

En el mismo sentido, el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protecci贸n de los ni帽os contra la explotaci贸n y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 鈥渘o es la intenci贸n de esta Convenci贸n criminalizar las actividades sexuales de los j贸venes adolescentes que est谩n descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (鈥) personas de edad y madurez similar鈥 (ap. 129).

Bajo esta premisa, el art. 18.1.a del referido Convenio regula la obligaci贸n de los Estados Parte de tipificar como delito la realizaci贸n de 鈥渁ctividades sexuales con un ni帽o que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades鈥. En su ap. 2, el referido precepto aclara que 鈥渃ada Parte determinar谩 la edad por debajo de la cual no est谩 permitido realizar actividades sexuales con un ni帽o鈥, insistiendo en que 鈥渓as disposiciones del apartado 1.a no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores鈥.

2. La edad de consentimiento sexual

La Directiva 2011/93/UE define la 鈥渆dad de consentimiento sexual鈥 en su art. 2 b) como 鈥渓a edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, est谩 prohibido realizar actos de car谩cter sexual con un menor鈥.

En la actualidad, todos los pa铆ses europeos cuentan con tales l铆mites de edad.
En Espa帽a, el C贸digo Penal de 1822 estableci贸 una pena m谩s elevada para el caso del ni帽o o ni帽a v铆ctima que 鈥渘o haya cumplido la edad de la pubertad鈥 en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del C贸digo Penal de 1848 fij贸 el l铆mite de edad en los 12 a帽os cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elev贸 a 13 a帽os.

Con 13 a帽os, la edad de consentimiento sexual en Espa帽a era la m谩s baja en la Uni贸n Europea, contemplando otros pa铆ses la edad de 14 a帽os (Rep煤blica Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungr铆a), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, B茅lgica, Luxemburgo, Pa铆ses Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 a帽os (Malta).

Atendiendo a esta realidad, el Comit茅 de los Derechos del Ni帽o (2007) recomend贸 a Espa帽a considerar 鈥渓a posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protecci贸n contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo鈥.

Siguiendo tal recomendaci贸n, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los diecis茅is a帽os.
Con anterioridad a la reforma, la STS n潞 411/2006, de 18 de abril ya hab铆a se帽alado que el C贸digo Penal establec铆a una presunci贸n iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece a帽os, que 鈥渆s incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, neg谩ndole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensi贸n sexual鈥 y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jur铆dico protegido.

鈥淓ste l铆mite de edad鈥 -continuaba la citada sentencia- 鈥渉a de referirse a la edad f铆sica resultando censurable la equiparaci贸n de tal edad de la edad mental, lo que quebrar铆a el principio de seguridad jur铆dica鈥.

Es oportuno recordar que los menores que se sit煤an fuera de esta franja de edad (es decir, los comprendidos entre los 16 y 17 a帽os) tambi茅n gozan de protecci贸n penal, si bien limitada a los supuestos de enga帽o o abuso de posici贸n reconocida de confianza, autoridad o influencia (art. 182 CP), actos de exhibicionismo o provocaci贸n sexual (arts. 185 y 186, que se refieren a 鈥渕enores de edad鈥 sin efectuar distinci贸n), y delitos relativos a la prostituci贸n y corrupci贸n de menores (arts. 188 y 189 CP).

3. Fundamento de la excepci贸n recogida en el art. 183 quater

Tras la reforma de 2015, nuestro C贸digo Penal establece una presunci贸n iuris tantum de falta de capacidad de los menores de diecis茅is a帽os para consentir relaciones sexuales.

Para enervarla no ser谩 suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que ser谩 necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o t谩citamente, la oposici贸n de la v铆ctima. As铆, en la Parte Especial, el C贸digo Penal concede eficacia justificante al consentimiento en algunos supuestos de lesiones, pudiendo considerarse justificadas aquellas conductas t铆picas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente, conforme al art. 10 de la Constituci贸n, que declara fundamento del orden pol铆tico y de la paz social el 鈥渓ibre desarrollo de la personalidad鈥.

Con anterioridad a la introducci贸n del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jur铆dicos, no exist铆an en Espa帽a reglas espec铆ficas sobre el requisito de asimetr铆a de edades en la tipificaci贸n de los delitos contra la indemnidad sexual.

La elevaci贸n de la edad de consentimiento de los trece a los diecis茅is a帽os acrecent贸 la necesidad de incluir en la regulaci贸n de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cl谩usula de exenci贸n de la responsabilidad penal que, dentro de determinados l铆mites, concediera relevancia al consentimiento
de los menores, tal como fue sugerido por el Consejo Fiscal en su informe de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de reforma del C贸digo Penal.

La Circular 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuaci贸n especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, ya defendi贸 la pertinencia de esta cl谩usula en el 谩mbito de aplicaci贸n de la Ley Org谩nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM), manteniendo una ex茅gesis coherente con el sistema de justicia juvenil que evitara la punici贸n indiscriminada de conductas que, aun siendo t铆picas, no ponen en peligro el bien jur铆dico protegido. Se refrendaba as铆 el criterio seguido en el Informe del Consejo Fiscal de 4 de febrero de 2009 al Anteproyecto de Reforma del C贸digo Penal de 2008, que consider贸 que el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o intrusi贸n, no afectar铆a a la indemnidad sexual y por ello no deber铆a ser penalmente sancionable.

En el marco del Derecho Comparado tales cl谩usulas de asimetr铆a se conocen como 鈥渃l谩usulas de Romeo y Julieta鈥. En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no hab铆a cumplido todav铆a los 14 a帽os. La obra no precisa la edad de Romeo, aunque s铆 se le describe como joven.

El prop贸sito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer l铆mites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas j贸venes semejantes en edad y madurez.

Como ha se帽alado la doctrina, el n煤cleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relaci贸n sexual con una persona que por su minor铆a de edad se encuentra en una situaci贸n de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente.

En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relaci贸n sexual. Consiguientemente, la cl谩usula objeto de an谩lisis devendr谩 aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relaci贸n menor de diecis茅is a帽os, hay una decisi贸n libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es pr贸xima al menor en edad y madurez.

En los distintos ordenamientos tales excepciones presentan grandes diferencias debidas, entre otras razones, a que la edad del consentimiento sexual no es id茅ntica, lo que determina que las franjas de edad donde pueda apreciarse la excepci贸n tambi茅n sean diferentes.

4. Criterios que contempla el precepto
4.1. La edad

El establecimiento de un criterio estrictamente cronol贸gico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jur铆dica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos.

Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronol贸gico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducci贸n a esquemas simples, aunque impone un dif铆cil an谩lisis caso a caso sobre el grado de desarrollo
o madurez del menor.
En el derecho comparado se observan soluciones dispares. Por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad
comprendida entre los 14 y 15 a帽os, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 a帽os mayor.

Otros pa铆ses contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 a帽os. Interesante es el ejemplo de Canad谩, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 a帽os, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 a帽os, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 a帽os.

El criterio de la edad fue promovido durante la tramitaci贸n parlamentaria del Proyecto por el Grupo Parlamentario de Uni贸n Progreso y Democracia, cuya propuesta de enmienda n潞 561 (BOCG n潞 66-2, de 10 de diciembre de 2014) se apoyaba en que 鈥渓a utilizaci贸n del concepto 芦pr贸ximo禄 es indeterminado y dar谩 lugar a sentencias diferentes seg煤n la apreciaci贸n del juez鈥, considerando por ello m谩s adecuado fijar un tiempo concreto, que se propon铆a de 3 a帽os.

Por tanto, el Legislador se plante贸 la predeterminaci贸n de la proximidad limit谩ndola a tres a帽os y expresamente rechaz贸 esta alternativa, opci贸n de la que necesariamente deben extraerse pautas exeg茅ticas.

Otro concepto manejado para delimitar la edad es el de 鈥渏uventud鈥. La Convenci贸n Iberoamericana de Derechos de los J贸venes (Badajoz, 11 de octubre de 2005) constata que 鈥渓os j贸venes conforman un sector social que tiene caracter铆sticas singulares en raz贸n de factores psico-sociales, f铆sicos y de identidad que requieren una atenci贸n especial por tratarse de un per铆odo de la vida donde se forma y consolida la personalidad, la adquisici贸n de conocimientos, la seguridad personal y la proyecci贸n al futuro鈥 y considera que 鈥渄ebe avanzarse en el reconocimiento expl铆cito de derechos para los j贸venes, la promoci贸n de mayores y mejores oportunidades para la juventud y la consecuente obligaci贸n de los Estados de garantizar y adoptar las medidas necesarias para el pleno ejercicio de los mismos鈥.
A diferencia de los bien delimitados conceptos de 鈥渘i帽o鈥 (鈥渢odo ser humano menor de dieciocho a帽os de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayor铆a de edad鈥, seg煤n el art. 1 de la Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o de 1989), 鈥渕enor鈥 (鈥渕enores de dieciocho a帽os que se encuentren en territorio espa帽ol, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayor铆a de edad鈥, conforme al art. 1 LOPJM) o 鈥渕ayor de edad鈥 (dieciocho a帽os cumplidos, de acuerdo con el art 315 CC) el concepto de 鈥渏oven鈥 presenta unos perfiles m谩s difusos.

La Convenci贸n Iberoamericana de Derechos de los J贸venes incluye 鈥渂ajo las expresiones 芦joven禄, 芦j贸venes禄 y 芦juventud禄 a todas las personas, nacionales o residentes en alg煤n pa铆s de Iberoam茅rica, comprendidas entre los 15 y los 24 a帽os de edad鈥.

Este margen es el mismo que ordinariamente emplea la Organizaci贸n de Naciones Unidas a la hora de definir el t茅rmino juventud.

Sin embargo, en muchos pa铆ses la transici贸n hacia la edad adulta y la autonom铆a se extiende m谩s all谩, por lo que la edad se contempla de manera diferente en sus pol铆ticas juveniles. As铆, por ejemplo, en la Carta Africana de la Juventud (2006) se define como joven a las personas que se encuentran entre la edad de 15 y 35 a帽os.

En lo que concierne a nuestro pa铆s, esta franja se ampl铆a respecto de la fijada por Naciones Unidas -tanto en el l铆mite superior como en el inferior-,probablemente debido a que va asociada a la posibilidad de disfrutar de una serie de beneficios (descuentos en transportes, alojamiento, ofertas culturales, compras, ocio, etc.).

As铆, la inmensa mayor铆a de las CCAA acoge el tramo comprendido entre 14 y 30 a帽os (ambos inclusive), susceptible de ampliarse para el acceso a determinadas actividades, servicios o programas. Se trata de una delimitaci贸n demasiado laxa, que se aparta del fijado en la Convenci贸n Iberoamericana, de las correspondientes orientaciones en el 谩mbito internacional y que, en definitiva, ofrece unos m谩rgenes demasiado amplios para que puedan servir de pauta interpretativa del art. 183 quater CP.
La delimitaci贸n por tramos tambi茅n plantea interrogantes.

Si se considera el l铆mite inferior el determinado por el hecho biol贸gico de la pubertad (que no obedece a una edad fija) y el superior el establecido con car谩cter general por la ONU y los pa铆ses iberoamericanos (24 a帽os), podr铆an utilizarse las referencias de la OMS (1986).
La OMS realiza una distinci贸n entre la adolescencia inicial (10 a 14 a帽os), la adolescencia media (14 a 17 a帽os) y la adolescencia final (17 a 20 a帽os).
Finalmente, se definir铆a un 煤ltimo grupo de 20 a 24 a帽os de edad que compartir铆a con la adolescencia media y final el concepto de juventud, pero que estar铆a m谩s orientado hacia la edad adulta.
Sin embargo, la propia OMS advierte que no puede establecerse una categorizaci贸n universalmente v谩lida. Las subdivisiones son necesariamente arbitrarias.

La clasificaci贸n, por ejemplo, no reconoce las discrepancias entre la edad cronol贸gica, la biol贸gica y las etapas psicosociales del desarrollo, ni tampoco
las grandes variaciones debidas a factores personales y ambientales.
En lo que concierne al menor protegido, puede trazarse el siguiente esquema:
鈭 Imp煤beres. En ellos a煤n no se ha producido el proceso de cambios f铆sicos en el cual el cuerpo del ni帽o o ni帽a adquiere la capacidad de la reproducci贸n sexual.
No puede establecerse una edad fija para delimitar la infancia de la pubertad pues el inicio del proceso de cambios var铆a de una persona a otra, dependiendo de diversos factores, entre ellos el sexo. Se trata propiamente de ni帽os y no de adolescentes y respecto de ellos su protecci贸n debe ser absoluta. La Ley marca, adem谩s, circunstancias de agravaci贸n en los casos en que el escaso desarrollo intelectual y f铆sico de la v铆ctima la coloca en situaci贸n de total indefensi贸n (la presunci贸n de la norma es iuris et de iure para los menores de 4 a帽os, pero puede darse en edades superiores cuando las circunstancias comporten un plus de vulnerabilidad, vid. SSTS n潞 398/2015, de 17 de junio y 609/2012, de 11 de julio, entre otras).

鈭 El segundo nivel de protecci贸n abarcar铆a desde el inicio de la pubertad hasta los 13 a帽os inclusive, siempre que dicho proceso fisiol贸gico haya comenzado
antes de dicha edad.

En esta franja, la protecci贸n del menor es intensa por encontrarse en la primera fase de la adolescencia.

El l铆mite de los 14 a帽os es habitualmente empleado por nuestra legislaci贸n (as铆, para la exigencia de la
responsabilidad penal de los menores en el art. 1 LORPM o para la capacidad de testar en el art. 663.1潞 CC). En relaci贸n con la edad del autor, el l铆mite m谩ximo responder铆a a la mayor铆a de edad, esto es, hasta cumplir los 18 a帽os, por lo que -con car谩cter general- podr铆a dar cobertura 煤nicamente a las relaciones entre menores.
鈭 14 y 15 a帽os, ambos inclusive. La protecci贸n debe permitir una diferencia de edad que abarque a los j贸venes hasta 20 a帽os inclusive, moder谩ndose en atenci贸n al segundo par谩metro (grado de desarrollo o madurez).

Excepcionalmente podr铆an comprenderse los j贸venes de hasta 24 a帽os inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual. Esta pauta debe entenderse de car谩cter orientador.

En relaci贸n con las edades m铆nima y m谩xima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. As铆, en un supuesto de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto ten铆a 46 a帽os y la menor 11 a帽os, el ATS n潞 67/2016, de 21 de enero, expresa que resulta evidente que en el caso de autos no ser谩 de aplicaci贸n la regla prevista: 鈥淎un siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos 芦persona pr贸xima por edad y madurez禄 no puede extenderse a supuestos como el presente [鈥. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual l铆mite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 a帽os-, y menos que exista una proximidad entre 茅l y la menor por razones de edad o de desarrollo鈥.

La STS n潞 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 a帽os y 14, respectivamente. El TS considera dicha diferencia 鈥渁bultada鈥. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relaci贸n es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislaci贸n penal (mayor de 13).

Razona la sentencia:

鈥淪e produce as铆 la paradoja de que una relaci贸n sentimental -la sentencia habla del 芦amor禄 que Laura sent铆a por el acusado y de su deseo de mantener una 芦relaci贸n de noviazgo禄-,

permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a ra铆z de la publicaci贸n de la reforma de 2015 en el Bolet铆n Oficial del Estado.

De este modo, una decisi贸n de pol铆tica criminal – cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relaci贸n afectiva que, m谩s all谩 de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal.

Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibici贸n que los Jueces de instancia reconocen como probado s贸lo tiene car谩cter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relaci贸n sentimental fronteriza con los l铆mites en los que el derecho penal sit煤a la capacidad de autodeterminaci贸n sexual, est谩 obligado a una consulta peri贸dica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de pol铆tica criminal lo haya convertido en delincuente sexual.

Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los l铆mites del error vencible de prohibici贸n y genera, por su car谩cter invencible, la plena exclusi贸n de la culpabilidad.

La STS n潞 946/2016, de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 a帽os y otra mayor que ella en 8 a帽os y 7 meses, en una relaci贸n de 鈥渟eudonoviazgo o prenoviazgo鈥, estimando que 鈥渓a relativamente pr贸xima edad entre los mismos鈥 se encontraba 鈥渇uera de los l铆mites se帽alados, para la exclusi贸n de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP鈥. La STS n潞 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relaci贸n consentida se establece con una diferencia de 鈥渕谩s o menos, veinte a帽os y medio del acusado y los, aproximadamente, once a帽os y ocho o nueve meses de la menor鈥.

El TS se帽ala que el nuevo art. 183 quater 鈥渘o establece m铆nimo alguno en orden a la prestaci贸n de un consentimiento libre鈥, pero, 鈥渟in embargo s铆 se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de pr贸ximo aplicable a ambos criterios鈥.

La resoluci贸n expresa que 鈥渟e trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el esp铆ritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero tambi茅n subjetivamente cuando aqu茅l pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relaci贸n, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso鈥.

El TS destaca que en los dos 煤ltimos casos 鈥渓a  diferencia de edad es superior a los ocho a帽os y medio鈥 y que

a ello debe a帽adirse que se produce entre j贸venes de m谩s de veinte a帽os y ni帽as que no han alcanzado todav铆a los doce a帽os cuando
sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alej谩ndolo de la proximidad mencionada鈥.

Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.
El ATS n潞 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa.

4.2. El grado de desarrollo o madurez

Como se ha expuesto, nuestra legislaci贸n ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el an谩lisis de la franja de edad (criterio cronol贸gico) como el an谩lisis de las caracter铆sticas individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial).
As铆, constituir谩n factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos j贸venes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y v铆ctima.

La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y v铆ctima entra帽an una explotaci贸n de la vulnerabilidad de esta 煤ltima que implique una clara situaci贸n de abuso.

En lo que concierne a menores de edad, como recuerda el Comit茅 de los Derechos del Ni帽o, el t茅rmino “madurez” hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensi贸n no van ligados de manera uniforme a la edad cronol贸gica. La informaci贸n, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del ni帽o. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

La Instrucci贸n 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protecci贸n del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores abord贸 el concepto madurez:
鈥渓a inexistencia de una communis opinio en la materia certifica el fracaso de estos intentos de precisar en abstracto y con car谩cter general la edad cronol贸gica a partir de la cual puede un menor ser considerado maduro.

Ello lleva a la necesidad de integrar este concepto jur铆dico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en funci贸n de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate鈥.

Del mismo modo, frente a la definici贸n centrada exclusivamente en la edad cronol贸gica, surge la idea de la juventud como constructo sociol贸gico orientado a la transici贸n hacia la edad adulta que considera la diversidad de experiencias de una persona joven, la forma en que se ve afectada por las realidades sociales y la capacidad para hacerles frente.

El pa铆s y el contexto tambi茅n cobran su importancia. Tanto en los pa铆ses en desarrollo como en los industrializados, el concepto de 鈥渏贸venes鈥 var铆a de acuerdo a factores culturales y jur铆dicos, al tiempo que ha experimentado importantes cambios a lo largo del siglo XX, plasmados en la fijaci贸n de una edad de escolarizaci贸n obligatoria, la elevaci贸n de la edad para contraer matrimonio o la legislaci贸n laboral protectora de la ni帽ez.
Nuestro pa铆s no ha sido ajeno a esta evoluci贸n y prueba de ello ha sido la reciente modificaci贸n legislativa derivada de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicci贸n Voluntaria que ha dado nueva redacci贸n a los art铆culos 48, 314 (disposici贸n final primera) y derogado el art. 316 CC (disposici贸n derogatoria 煤nica). Tales cambios contemplan la supresi贸n de la dispensa de edad a partir de los 14 a帽os para contraer matrimonio y de la posibilidad de  emancipaci贸n por tal motivo, reforma reiteradamente demandada por el Comit茅 de los Derechos del Ni帽o.

La adolescencia merece tambi茅n una referencia como etapa clave del desarrollo de las personas, condicionada por los procesos biol贸gicos de maduraci贸n f铆sica y sexual y ligada a la experimentaci贸n, la exploraci贸n y la asunci贸n de riesgos.

El adolescente es una persona diferente del ni帽o, pero tambi茅n distinta al adulto.

El desarrollo de la identidad, la transici贸n hacia una mayor independencia, la adquisici贸n de mayores responsabilidades, la mayor conciencia y control de los actos son algunos de los jalones que marcan la adolescencia.

El car谩cter vulnerable del adolescente puede verse acentuado por una pluralidad de factores, entre los que destacan los individuales (edad, conocimientos, habilidades sociales, control de sus actos鈥), familiares (apoyo), grupo de iguales, nivel de servicios a los que tiene acceso en su comunidad o las normas y pr谩cticas culturales.

Al definir la franja de edad que comporta el concepto de 鈥渏uventud鈥 ya se expresaron las dificultades pr谩cticas que entra帽a concretar los tramos de edad.

Aunque se ha utilizado un concepto que se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento (en la Convenci贸n Iberoamericana de Derechos de los J贸venes) y que se corresponde con el habitualmente manejado por Naciones Unidas, la franja de edad contemplada resulta demasiado amplia atendiendo a las pautas que se manejan en Derecho Comparado.

Como se ha expuesto, el concepto de juventud es susceptible de ampliaci贸n o reducci贸n en atenci贸n al contexto, que puede ser geogr谩fico, cultural o referido, por ejemplo, a actividades espec铆ficas.
Por otra parte, conceptos tales como 鈥渏uventud鈥, 鈥渕ayor edad鈥, o 鈥渆dad para el consentimiento鈥 son construcciones sociales no est谩ticas. Buen ejemplo de ello es la evoluci贸n del concepto de mayor edad en nuestro ordenamiento.

El C贸digo Civil espa帽ol redujo la edad que figuraba en el derecho de partidas (25 a帽os) paulatinamente a 23 (art. 320 CC, Gaceta de Madrid de 25 de octubre de 1888, n潞 299), 21 (Ley de 13 de diciembre de 1943, sobre la fijaci贸n de la mayor铆a de edad civil) y, finalmente, a los actuales 18 a帽os del art. 315 CC (RDL 33/1978, de 18 de noviembre, sobre mayor铆a de edad) en concordancia con el art. 12 CE.

Actualmente es generalmente aceptada la edad de 18 a帽os como el momento de cambio a la vida adulta, lo que no obsta para que determinadas actividades puedan ser realizadas con eficacia en una edad inferior (por ejemplo, el consentimiento a las intervenciones sanitarias) u otras requieran una edad superior (por ejemplo, la capacidad para ser adoptante, que el art. 175 CC fija en 25 a帽os). El marco debe tener una cierta flexibilidad.

En este sentido, debe mencionarse el todav铆a vigente art. 69 CP. Es cierto que se trata de un precepto que 鈥渃arece de contenido pr谩ctico鈥, cuya existencia 鈥渙bedec铆a solo a consideraciones preventivo-especiales y no a suponer una menor culpabilidad por el delito cometido鈥 (STS n潞 11/2016, de 21 de enero). Ello no obstante, la equiparaci贸n que establece resulta significativa, pese a no ser aplicable en el 谩mbito de la LORPM. As铆 lo reconoce la Instrucci贸n 5/2006, de 20 de diciembre, sobre los efectos de la derogaci贸n del art铆culo 4 de la Ley Org谩nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, prevista por Ley Org谩nica 8/2006, de 4 de diciembre, cuando rese帽a que la definitiva aplicaci贸n de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circunstancias personales, en particular la inmadurez, de los j贸venes afectados, en el marco del Derecho Penal, la legislaci贸n penitenciaria y los instrumentos internacionales aplicables鈥

(v茅ase, en este sentido, la STS n潞 508/2007, de 13 de junio). Evidentemente, como recuerda la Instrucci贸n, no se puede convertir en menores de edad a quienes legal y constitucionalmente no lo son.

Ahora bien, ello no obsta a que ciertas caracter铆sticas de su personalidad aconsejen un tratamiento especial en el marco penal.Esta previsi贸n del art. 69 CP de tratamiento como menores de los j贸venes mayores de 18 a帽os y menores de 21, permite operar con un par谩metro especialmente adecuado para interpretar el art. 183 quater CP.

La existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quater CP, conforme se ha se帽alado, no impide que pueda contemplarse una subdivisi贸n en el marco de los j贸venes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 a帽os. En este 煤ltimo tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobaci贸n de la similitud de desarrollo y madurez habr谩n de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicaci贸n de la excepci贸n en tales supuestos devendr谩 excepcional.

5. Simetr铆a de edades y responsabilidad penal de los menores

En materia de responsabilidad penal de los menores, la aplicaci贸n de este tipo de excepciones constitu铆a ya pr谩ctica habitual. Ya se ha citado la Circular 9/2011 que estableci贸 como conclusi贸n (apartado XII.2.2) que 鈥渄eterminados contactos sexuales entre menores de similar edad sin la concurrencia de violencia o intimidaci贸n, prevalimiento o enga帽o, pese a encajar formalmente en los tipos contra la indemnidad sexual, pueden demandar el archivo (art. 16 LORPM) cuando
los hechos, por quedar al margen de la finalidad de protecci贸n de la norma penal, no alcancen el m铆nimo de antijuridicidad exigible鈥.

La Circular precisa que 鈥渆n este 谩mbito debe huirse de las respuestas estereotipadas para tratar de llegar en cada caso a la soluci贸n m谩s adecuada a partir del abanico de posibilidades que la LORPM ofrece, sopesando las peculiaridades inherentes a los menores como seres en evoluci贸n y evitando operar con los esquemas propios del Derecho Penal de adultos, teniendo presente el fuerte componente de etiquetaje inherente a las condenas formales por hechos relativos a la delincuencia sexual鈥.
Tanto la Unidad de Menores de la FGE (dict谩menes 4/2011 y 2/2015) como las Jornadas de Fiscales Delegados han abordado esta cuesti贸n, siguiendo la doctrina ya fijada en la Circular antedicha.
Por tanto, conforme a lo acordado a la Conclusi贸n IV.3陋 de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2015, 鈥渆n la instrucci贸n de las causas por presuntos abusos sexuales sobre menores de diecis茅is a帽os se tomar谩 especialmente en cuenta el nuevo art. 183 quater del CP, interpretado a partir de las directrices impartidas en la Circular 9/2011 de la FGE (Apdo. III. 2. Tratamiento de los delitos contra la indemnidad sexual). Se buscar谩 la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexuales y quedan al margen del 谩mbito de protecci贸n de la norma penal鈥.

6. Posibilidad de construir una atenuante anal贸gica en relaci贸n con el art.183 quater

En el caso de quedar plenamente acreditadas las circunstancias previstas en el art. 183 quater (consentimiento libre de la v铆ctima y proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez) debe procederse al sobreseimiento del n潞 2 del art. 637
LECrim,

cuando el hecho no sea constitutivo de delito鈥.

El precepto sustantivo no hace referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez concurra solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la v铆ctima y la situaci贸n de abuso exijan la aplicaci贸n de una sanci贸n penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada.

En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los pa铆ses que contemplan este tipo de excepciones es bastante com煤n.

Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoraci贸n puesto que el art. 66.6 CP permite atender a las 鈥渃ircunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho鈥, cuando no concurren agravantes ni atenuantes.
M谩s compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de an谩loga significaci贸n conforme al art. 21.7陋 CP. Con car谩cter general, 鈥渓a doctrina jurisprudencial no acepta una minor铆a de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicaci贸n de una atenuante anal贸gica鈥 (STS n潞 922/2012, de 4 de diciembre). De hecho, 鈥減or s铆 sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicaci贸n de la legislaci贸n especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del il铆cito鈥 (STS n潞 154/2009, de 6 de febrero).
La primera de las resoluciones anteriormente citadas se帽al贸: 鈥淓s cierto que el CP 95 valor贸 la existencia de un espacio intermedio, entre la menor edad penal y la plena madurez, entre los 18 y los 21 a帽os, al disponer en el art. 69 que:

al mayor de dieciocho a帽os y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podr谩n aplic谩rsele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que 茅sta disponga禄.

Sin embargo la LO 9/2002, de 10 de diciembre suspendi贸 la aplicaci贸n de la Ley del Menor a las
personas de entre 18 y 21 a帽os, con car谩cter general para cualquier infracci贸n, hasta el 1 de enero de 2007. Y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, derog贸 el art. 4 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor que preve铆a las condiciones de aplicaci贸n del art. 69 CP, haciendo inaplicable dicho precepto鈥. Por ello, contin煤a la sentencia, 鈥渆n los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 a帽os lo que procede no es la atenuante anal贸gica con la minor铆a de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante anal贸gica referidas a la anomal铆a o alteraci贸n ps铆quicas鈥 (as铆, SSTS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio).

En definitiva, 鈥渟e es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayor铆a de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuaci贸n recogidos en el art. 21 CP como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 a帽os, pero inferior a 21 a帽os鈥 (STS n潞 11/2016, de 21 de enero).

Sin embargo, en el 谩mbito del art. 183 quater la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegaci贸n de la edad.
El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analog铆a 鈥渓as que se conecten con alg煤n elemento esencial definidor del tipo penal, b谩sico para la descripci贸n e inclusi贸n de la conducta en el C贸digo penal, y que suponga la ratio de su incriminaci贸n o est茅 directamente relacionada con el bien jur铆dico protegido鈥 (SSTS n潞 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras).

La propia r煤brica del Cap铆tulo II bis, al referirse a 鈥渁buso鈥 (excluyendo las conductas de agresi贸n sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto.

La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulaci贸n.
Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante anal贸gica con relaci贸n al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso ser谩 admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneraci贸n total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relaci贸n entre el autor y el menor sea cercana a la simetr铆a en el grado de desarrollo y madurez.

En todo caso siempre ser谩 imprescindible la concurrencia de consentimiento.

La exenci贸n total requerir谩, adem谩s del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cl谩usula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.
Indirectamente conectado con lo anterior, la alegaci贸n del desconocimiento de la edad del sujeto pasivo suele presentarse, como argumento de defensa, en este tipo de infracciones.

Dicho conocimiento equivocado o juicio falso puede constituir error de tipo (art. 14.1 CP). Es indiferente que sea vencible o invencible, 鈥渄ado que el delito de abusos sexuales no contempla la modalidad culposa鈥 (STS n潞 183/2016, de 4 de marzo), por lo que el error vencible tambi茅n genera como efecto la exenci贸n de responsabilidad penal.

La regla del art.183 quater CP, como complemento de la fijaci贸n de la edad m铆nima de consentimiento sexual en los 16 a帽os, tendr谩 consecuencias en relaci贸n con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas,

Con la legislaci贸n precedente (en la que la edad del consentimiento sexual se fijaba en los 13 a帽os y no exist铆a exenci贸n de responsabilidad posible), cuando un mayor de edad manten铆a relaciones con un menor de 13 a帽os desconociendo esta condici贸n, en algunos supuestos se admiti贸 el error vencible de tipo.

Tal es el caso de la STS n潞 58/2017, de 7 de febrero que absolvi贸 a una mujer de 32 a帽os que mantuvo relaciones sexuales con el hijo de su socio, de 12 a帽os de edad, desconociendo su edad exacta.

El TS subray贸 que la verosimilitud de las circunstancias que condujeron al error hab铆a sido comprobada por la Sala en apelaci贸n, al haber examinado personalmente a la v铆ctima concluyendo que el menor 鈥減resentaba una apariencia f铆sica adolescente, con una especial corpulencia y un tono de voz que dificultar铆a, de no conocer sus datos personales, la precisi贸n de su edad, no descartando situar la misma en una horquilla entre los 15 y 16 a帽os鈥.
Tras la reforma operada por LO 1/2015, al elevarse la edad del consentimiento sexual a los 16 a帽os e incluirse una exenci贸n de responsabilidad basada en el consentimiento del menor de esa edad, el radio de operatividad del error de tipo queda muy reducido, por cuanto el hecho de que el autor desconociera la edad exacta del menor y creyera que estaba por encima de los 16 a帽os no tendr谩 consecuencias penales si efectivamente la relaci贸n fue consentida y se dan el resto de requisitos que prev茅 el art铆culo 183 quater, es decir, una simetr铆a de edad y de grado de madurez o desarrollo. S贸lo cuando no se den 茅stas podr铆a, en teor铆a, venir en aplicaci贸n el error de tipo del art. 14 CP.

En definitiva, si el adulto mantiene una relaci贸n sexual con un menor de 16 a帽os en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetr铆a de edad y madurez o desarrollo, el error no tendr谩 incidencia y resultar谩 de aplicaci贸n la exenci贸n de responsabilidad del art. 183 quater.

Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetr铆a de edad o del grado de madurez o desarrollo podr铆a apreciarse el error vencible de tipo.

Debe recordarse que el error de tipo 鈥渘o ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocaci贸n鈥 (SSTS n潞 533/2010, de 25 de marzo y 145/2011, de 21 de febrero, entre otras). Se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. Su apreciaci贸n depende, en cada caso, de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la
existencia del error como conclusi贸n razonable.
En lo que se refiere a las simples dudas, la STS n潞 97/2015, de 24 de febrero, expresa:

Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y adem谩s tiene a su alcance la opci贸n entre desvelar su existencia o prescindir de la acci贸n. La pasividad en este aspecto
seguida de la ejecuci贸n de la acci贸n no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuaci贸n pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en funci贸n de la ejecuci贸n de una acci贸n que desea llevar a cabo. Act煤a entonces con dolo eventual (SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas  responsabilidades criminales鈥.

El Tribunal Supremo ha estimado que, incluso aun cuando se llegase a admitir un error sobre la edad exacta de la v铆ctima, puede resultar aplicable otra modalidad delictiva (as铆, STS n潞 58/2017, de 7 de febrero, FJ 10潞, que, obiter dicta y refiri茅ndose a la regulaci贸n precedente, rese帽贸 la posibilidad de calificar los hechos como abuso sexual con prevalimiento sobre v铆ctima especialmente vulnerable por raz贸n de edad).

Si el sujeto activo cree err贸neamente que el menor de edad tiene 16 贸 17 a帽os, podr铆a resultar aplicable el actual art. 182 (que exige que la acci贸n se realice 鈥渋nterviniendo enga帽o o abusando de una posici贸n reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la v铆ctima鈥). Es en este punto necesario recordar que nuestro ordenamiento se inspira en la tutela de la indemnidad sexual de los menores.

7. 脕mbito de aplicaci贸n

El precepto se帽ala que 鈥渆l consentimiento libre del menor de diecis茅is a帽os excluir谩 la responsabilidad penal por los delitos previstos en este cap铆tulo鈥︹.
El cap铆tulo al que la norma se proyecta es el II bis, que abarca acciones t铆picas en las que concurre violencia, intimidaci贸n o prevalimiento.

L贸gicamente estas acciones en ning煤n caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabr谩 ante ellas aplicar la previsi贸n del art. 183 quater CP.
En relaci贸n con el delito del art. 183 ter CP apartado primero (el doctrinalmente denominado grooming) podr谩 te贸ricamente apreciarse esta cl谩usula en relaci贸n con el tipo b谩sico, pero no respecto del agravado, que requiere la concurrencia de  violencia, intimidaci贸n o enga帽o.

Tampoco podr谩 apreciarse la exenci贸n respecto del delito del apartado segundo del art. 183 ter, por ser incompatible el 鈥渃onsentimiento libre鈥 que se exige en el 183 quater con el 鈥渆mbaucamiento鈥 propio del doctrinalmente denominado sexting.
Debe en este punto darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el ep铆grafe 5.7 de la Circular 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornograf铆a infantil tras la reforma operada por LO 1/2015.

En esta Circular se lleg贸 a la conclusi贸n de que deb铆a ponderarse la posibilidad de instar el sobreseimiento en 鈥渟upuestos en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 a帽os, con pleno consentimiento de 茅stos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de difusi贸n a terceros鈥.

Pese a que la conducta ser铆a formalmente antijur铆dica, 鈥渄esde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmar铆a el m铆nimo exigible, al no lesionarse el bien jur铆dico protegido鈥 (conclusi贸n 6.2).

Pues bien, los mismos razonamientos y la misma conclusi贸n ser谩n aplicables en los casos en los que, aun trat谩ndose de menores de diecis茅is a帽os, se hubiera aplicado el art. 183 quater a la relaci贸n sexual subyacente.

8. Cl谩usula de vigencia

La presente Circular no afecta a la vigencia de las Circulares e Instrucciones anteriores.

9. Conclusiones

1潞 El fundamento de la excepci贸n contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas j贸venes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez.

Dicha situaci贸n excluye la noci贸n de abuso.
2潞 El Legislador, para conferir eficacia al  consentimiento del menor de 16 a帽os, ha
optado por un criterio mixto fundado en dos par谩metros: uno cronol贸gico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3潞 El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protecci贸n seg煤n la v铆ctima sea imp煤ber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 a帽os (la exenci贸n se limitar铆a generalmente a autores menores de 18 a帽os), y menores de 14 y 15 a帽os (cuyos contactos sexuales podr铆an abarcar a sus iguales j贸venes).

4潞 Dentro de la franja de edad de los adultos j贸venes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 a帽os inclusive.

En la 煤ltima subdivisi贸n, solo muy excepcionalmente podr谩 contemplarse la exclusi贸n o la atenuaci贸n habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronol贸gicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 a帽os).

Estos criterios deben considerarse orientadores.

5潞 La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronol贸gica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habr谩 de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6潞 En lo que ata帽e a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscar谩 la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del 谩mbito de protecci贸n de la norma penal.

7潞 En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, proceder谩 el sobreseimiento del art. 637 n潞 2 LECrim.

8潞 Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analog铆a en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa.

Deber谩 atenderse al caso concreto y la situaci贸n deber谩 abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuaci贸n.
Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante anal贸gica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneraci贸n total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relaci贸n entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetr铆a en el grado de desarrollo y madurez.
9潞 La exenci贸n no podr谩 aplicarse a acciones t铆picas en las que concurra violencia, intimidaci贸n o prevalimiento.
En relaci贸n con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podr谩 te贸ricamente apreciarse la exenci贸n en relaci贸n con el tipo b谩sico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidaci贸n o enga帽o.

No podr谩 apreciarse esta cl谩usula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 鈥渃onsentimiento libre鈥 que se exige en el art. 183 quater con el 鈥渆mbaucamiento鈥 propio de este tipo.
En raz贸n de todo lo expuesto, con el prop贸sito de cumplir las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jur铆dico al Ministerio P煤blico, los Sres. Fiscales se atendr谩n en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, 6 de junio de 2017
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

LOS SUJETOS DE LA VIOLACI脫N 驴QUIEN PUEDE COMER VIOLACI脫N Y QUIEN PUEDE SER V脥CTIMA?

En t茅rminos generales podemos decir que cualquiera puede ser sujeto activo o pasivo de este delito, y que, por consiguiente, es indiferente que sea hombre o mujer.

Aunque es necesario realizar algunas matizaciones:

En el coito vaginal, el sujeto pasivo solo podr谩 serlo una mujer, pues es obvio que la vagina es un 贸rgano (casi)exclusivamente  femenino y sujeto activo deber谩 ser un hombre, sin perjuicio de la participaci贸n de una mujer como inductora o cooperadora necesaria.

Por supuesto en la violaci贸n por introducci贸n de objetos por v铆a vaginal, anal, el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer pues el C贸digo penl tan solo indica en su art铆culo 178:

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona鈥︹

Por lo que debemos entender que se incluye tanto las formas 鈥渆l que鈥 como 鈥渓a que鈥

En el coito anal, el sujeto pasivo podr谩 serlo la mujer (coito heterosexual) o un hombre (coito homosexual), y el sujeto activo ha de ser necesariamente un hombre.

Sin embargo en la introducci贸n de objetos por via anal 鈥渙 introducci贸n de miembros corporales鈥 tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser hombres o mujeres.

En el coito bucal, el sujeto pasivo ser谩 un hombre o una mujer y sujeto activo necesariamente un hombre, ya que la 鈥漟elatio鈥 o succi贸n del pene de un hombre por una mujer aun realizada contra la voluntad del hombre, dif铆cilmente puede reputarse violaci贸n.

驴Podr铆a ser violaci贸n la introducci贸n del 贸rgano sexual de la mujer (utilizando violencia o intimidaci贸n) en la boca del hombre? seguramente pero no hay doctrina al respecto pues no se ha dado el caso.

驴EXISTE LA VIOLACI脫N EN UNA PAREJA?

Si por supuesto. De hecho se estima, que el mayor n煤mero de violaciones se da en las parejas y matrimonios, 驴es delito y se puede denunciar? por supuesto.

Podr铆amos entender que si no ha existido violencia no se podr谩 la violaci贸n dentro de la pareja.

Sin embargo, debemos recordar que el C贸digo Penal dice:

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidaci贸n,

Independientemente de la relaci贸n que hubiera entre ellos.

Adem谩s la Doctrina es constante en entender que en los casos que existe intimidaci贸n no suelen aparecer se帽ales corporales que revelen violencia durante la violaci贸n, por lo que con la declaraci贸n de la v铆ctima, si la sala (es un delito del que conocen las Audiencias Provinciales) le da credibilidad a la declaraci贸n y circunstancias que rodean el hecho.

驴SI NO EXISTE VIOLENCIA O INTIMIDACI脫N EN LA VIOLACI脫N?

La violaci贸n tambi茅n se da en aquellos casos en que la v铆ctima no puede prestar el consentimiento, ya sea porque no tiene capacidad para ello (menores de 16 a帽os y deficientes mentales) o porque se encuentre mermadas sus capacidades, ya sea por drogas, sustancias o simplemente no ser consciente (por ejemplo alguien en estado de coma)

Nos encontramos ahora con un problema

驴Un cad谩ver puede ser sujeto pasivo en una violaci贸n? 驴se viola a un muerto?

驴Estar铆amos ante un delito de violaci贸n o del art铆culo 526 del C贸digo Penal?

El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cad谩ver o sus cenizas o, con 谩nimo de ultraje, destruyere, alterare o da帽are las urnas funerarias, panteones, l谩pidas o nichos ser谩 castigado con la pena de prisi贸n de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses鈥.

Debemos recordar que el bien jur铆dico protegido es la libertad sexual de ls personas. Por lo que efectivamente, estos hechos se deber谩n perseguir por el mencionado art铆culo 526 del C贸digo Penal.

Recurso de Apelaci贸n en delito de violaci贸n

escrito en violaci贸n En Madrid, a treinta de octubre de dos mil catorce.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n潞 de Madrid se dict贸, en seno de las Diligencias Previas n潞 0/2014, Auto de fecha 0 de agosto de 2014 por el que se acord贸 prohibir  acercarse a menos de quinientos metros de la denunciante, as铆 como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella; se le proh铆be asimismo comunicar con ella por cualquier medio y mantener cualquier tipo de contacto, ya sea escrito, verbal o visual.
SEGUNDO.- Por la representaci贸n procesal de __ se interpuso recurso de apelaci贸n en el que interes贸 la revocaci贸n de la resoluci贸n recurrida, recurso  que fue impugnado por el MINISTERIO FISCAL.
TERCERO.- Inhibida la causa a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n潞0 de Madrid, en fecha 0 de septiembre de 2014 se acord贸 la aceptaci贸n de inhibici贸n ya acordada y la incoaci贸n de Sumario por un presunto Delito de Violaci贸n.
CUARTO.- Admitido a tr谩mite el recurso de apelaci贸n y elevados los correspondientes testimonios, se registr贸 el procedimiento como Rollo de Apelaci贸n de Auto de Violencia sobre la Mujer n潞 0/2014, se turn贸 Ponencia al Ilmo. Sr. D.__ y se se帽al贸 para deliberaci贸n, votaci贸n y fallo el d铆a veintinueve de octubre del a帽o en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelaci贸n deducido por la representaci贸n procesal del imputado __ impugna el Auto que otorg贸 la Orden de Protecci贸n y medidas cautelares interesadas con fundamento en el articulo 544 Ter de la LECRIM.
Se invoca, en esencia, la ausencia de motivaci贸n de la resoluci贸n recurrida que justifique la adopci贸n de la medida cautelar. As铆, el recurrente desgrana las declaraciones prestadas por denunciante e imputado para concluir, seg煤n su discurso argumental, que no existen s贸lidos y fundados indicios como para imputar al recurrente delito alguno existiendo, 煤nica y exclusivamente, versiones contradictorias entre denunciante e imputado. Y por otro lado, tampoco se explica en la resoluci贸n recurrida la existencia de una situaci贸n objetiva de riesgo para la v铆ctima interesando, en consecuencia, el alzamiento de la medida cautelar.
SEGUNDO.- Importa destacar el car谩cter provisional de la medida cautelar, la cual se adopta en un determinado momento y en unas circunstancias particulares que pueden modificarse a lo largo del procedimiento, lo cual har铆a variar tambi茅n la medida cautelar, as铆 como las dem谩s caracter铆sticas y naturaleza de lo que son las medidas cautelares, especialmente las restrictivas de derechos, tal y como lo se帽ala la STC de 16-1-2006 (RTC 2006\11) cuando, tras expresar la necesidad de que est茅 amparada en el principio de legalidad, afirma que han de concurrir los siguientes elementos o
requisitos: a) adecuaci贸n de la medida para conseguir el efecto u objetivo pretendido Juicio de idoneidad; b) necesidad de la medida por no existir otra menos gravosa Juicio de necesidad; c) ponderaci贸n y equilibrio de la medida por derivarse m谩s ventajas para el inter茅s general que perjuicios sobre otros valores en conflicto Juicio de proporcionalidad .

En este sentido, el arto 544 Ter que regula la orden de protecci贸n y autoriza a establecer las medidas cautelares penales previstas en el arto 544 bis requiere para la adopci贸n de tales medidas la concurrencia de dos presupuestos:
1) Existencia de indicios fundados de la comisi贸n de un delito o falta contra la vida, la integridad fisica o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el arto 73.2 del C贸digo Penal por la persona respecto a la que se solicita la protecci贸n.
2) Situaci贸n objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida. En consecuencia, la existencia de indicios de la posible comisi贸n de una infracci贸n de las consignadas en el arto 544 Ter resulta ser un requisito necesario aunque no suficiente para el dictado de la orden de protecci贸n, que demanda tambi茅n el concurso del segundo presupuesto. Es claro que de haber sido voluntad del legislador que se decretase orden de protecci贸n en todo procedimiento iniciado por denuncia de delito o falta contra la vida, la integridad f铆sica o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el arto 173.2 del C贸digo Penal, lo habr铆a manifestado expresamente o hubiese omitido la exigencia de situaci贸n objetiva de riesgo, que no significa otra cosa que, constataci贸n objetiva de posibilidad de advenimiento de una acci贸n lesiva para la integridad f铆sica o ps铆quica de la v铆ctima. (Auto Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26潞, n潞 1119/2009 entre muchos otros).
Por su parte, los arts. 13 y 544 bis de la LECRIM permiten, a su vez, la adopci贸n de medidas cautelares de protecci贸n, cuando sean necesarias a los fines de conferir protecci贸n a la v铆ctima. TERCERO.- Al respecto, del testimonio de las actuaciones judiciales practicadas se desprende la existencia de indicios de un Delito contra la Libertad Sexual presuntamente cometido el d铆a 0 de agosto de 2014 en el domicilio sito en la CI _____, de Madrid consistente en la agresi贸n de que fue objeto Do帽a _ _ _ por parte de su expareja sentimental, _ _ _ _, resultando objetivadas las lesiones que presentaba la v铆ctima por los informes de Madrid Salud, Hospital Gregorio Mara帽贸n y M茅dico Forense Dra. ____ lesiones que fueron, igualmente, constatadas por la fuerza policial que acudi贸 al domicilio rese帽ado.
Pues bien, la denunciante/v铆ctima sostiene que hab铆a quedado con su ex pareja para que 茅ste le devolviera su pasaporte, que cuando llegaron al domicilio el imputado le ha quitado la ropa pretendiendo mantener relaciones sexuales, que ha sido agredida por el imputado y que en un momento determinado consigui贸 salir a la terraza para pedir ayuda. Resulta, adem谩s, que existen determinados elementos objetivos que act煤an como corroboradores de la incriminaci贸n, as铆:
-Consta en el atestado policial’ que la v铆ctima pidi贸 ayuda, ya que varios viandantes comunicaron este hecho a los efectivos policiales.
-A la llegada de la fuerza actuante, observaron que el imputado presentaba ara帽azos en el pecho y en la barbilla, y se encontraba sudando, que encontraron a la v铆ctima en el ba帽o tapada con una toalla, llorando y con alto grado de nerviosismo, presentando ara帽azos en los brazos y en pecho derecho:
– La vivienda presentaba vestigios de haberse producido, cuando menos, un altercado dado que ten铆a una alfombra descolocada, una cortina ca铆da y una maqueta rota.
– Obran en la causa varias fotografias de las lesiones que presentaba la v铆ctima.
Del mismo modo, la denunciante sostiene que el imputado le ha introducido dos dedos en la vagina, hechos que es reconocido por el imputado, si bien 茅ste manifiesta que la relaci贸n era consentida.
Asimismo, las lesiones que presentaba la denunciante (erosiones en brazo derecho, mana derecha, mama izquierda, regi贸n interescapular, hematomas en cara externa del muslo, en cara interna de la rod铆lla izquierda, brazo izquierdo y antebrazo izquierdo) son compatibles con la din谩mica comitiva descrita por la denunciante.
Finalmente, en Auto de fecha 0 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n潞0 de Madrid se acord贸 la aceptaci贸n de la inhibici贸n ya acordada y la incoaci贸n de Sumario por un presunto Delito de Violaci贸n.
A la luz de las anteriores consideraciones, encontr谩ndonos en este momento en el 谩mbito de los indicios, como juicio ponderado de probabilidad de la perpetraci贸n de un delito, que no de certeza que se reserva para la valoraci贸n de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y constatados los mismos, como se ha expuesto, hasta el extremo de que el Instructor ha acordado la acomodaci贸n de las actuaciones a los tr谩mites del Sumario Ordinario, tambi茅n concurre una situaci贸n objetiva de riesgo para la v铆ctima derivada de la presunta agresi贸n de que ha sido objeto, cuya gravedad exige
neutralizar dicho riesgo con los mecanismos que nos proporciona el legislador y que justifica la medida cautelar adoptada en la presente causa que, en modo alguno, presuponen y/o comportan una suerte de presunci贸n de culpabilidad respecto del imputado que goza, por el contrario, de una presunci贸n constitucional -ex arto 24 CE- de inocencia hasta que por sentencia firme no se declare probado la comisi贸n de un il铆cito penal. CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada (art. 240 LECRIM). Vistos los preceptos legales invocados y dem谩s de general y pertinente aplicaci贸n, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ____, qui茅n expresa el parecer del Tribunal.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelaci贸n interpuesto por la representaci贸n procesal de ____ contra el Auto de fecha 0 de agosto de 2014 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n潞 de Madrid en sus Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado n” 466/2014, posteriormente inhibidas a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n掳 4 de Madrid, actual Sumario Ordinario n” 4/2014; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con declaraci贸n de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.
Notifiquese la presente resoluci贸n a las partes previni茅ndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. As铆 por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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