Cuando la sustracción de menores (ver aquí) consiste en llevar al menor a un país distinto del de residencia, sin el consentimiento de uno de los progenitores se da el delito conocido como sustracción o secuestro internacional de menores.
¿POR QUÉ SE DA ESTE TIPO DE DELITO DE SUSTRACIÓN DE MENORES
Para entender el porqué de la proliferación del delito conocido como secuestro internacional de menores, debemos tener en cuenta que hoy en día es bastante habitual que haya matrimonios en los cuales uno o los dos sea extranjero y que llegue un momento en el que se divorcian (véanse por ejemplo los casos de Juana Rivas o el caso María José Carrascosa.
Tras el divorcio uno de los progenitores, el de nacionalidad extranjera y que aún conserva arraigo en su país, decide llevarse a sus hijos a su país.
Una vez que llegan a su país el progenitor que se queda aquí en España se encuentra con la papeleta de que lo que tiene que hacer, de cómo denunciar la situación y recuperar la custodia o régimen de visitas que le corresponda.
Debemos recordar, en primer lugar de que eso aunque sea un cónyuge no haya ninguna orden de protección respecto al menor no se puede hacer y está penado por la ley como delito y está castigado con incluso con penas de prisión, por lo tanto lo primero que primer consejo es que el extranjero que vaya a divorciarse y tenga intención de llevarse a sus hijos fuera de España- que se espere a tener una decisión judicial que lo proteja si no, pues se dictar una orden al final una orden de busca y captura internacional que dependiendo del país de origen ser más fácil o más complicado, pero que en un porcentaje muy alto de las ocasiones se consigue si el otro si el cónyuge que se queda en España actúa rápido se consigue traer al menor a España.
Recordar aquí que los matrimonio en los que interviene un extranjero se rigen por la ley personal; es decir ¿un tribunal español puede juzgar o puede hacer un divorcio, puede tomar medidas desde en un divorcio de dos extranjeros? . Efectivamente la respuesta es sí, cuando residen en España a la hora de tomar una decisión o resolución.
¿LA LEY DE QUE PAIS SE APLICA EN LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES?
Recordemos que en materia de divorcio el competente es el juez del lugar de residencia. Ahora bien, ¿tiene que aplicar la ley personal de los contrayentes, es decir, cuando un matrimonio de dos ciudadanos marroquíes que quieren divorciarse en España pues se le tiene que aplicar la ley marroquí.
Esto quiere decir que el juez ¿tiene que saberse todas las leyes de todos los países? La respuesta es obvia, el juez no tiene por qué saberse todas las leyes.
Pero si tienen que averiguarlo los abogados, estos tienen la obligación de saber cuál es la ley aplicable.
Hay leyes respecto de los efectos del divorcio, sobre todo en cuanto a las pensiones de alimentos o en cuanto a quien le da la guardia y custodia toda esta historia que varían mucho de unos países a otros pues todo eso se rige por la ley personal.
Ahora bien; si ninguno de los dos abogados hace alusión ni se extrae el derecho personal aplicable, ni demuestra cuál es la ley aplicable, pues como siempre en Derecho tiene que demostrarlo en el juzgado, se aplicará la ley española y eso es muy habitual que lo hagan los abogados cuando no tienen conocimientos ni ganas ni preocupación ni tampoco interés los contrayentes que se aplique sale sino simplemente si nadie dice nada se aplican las leyes españolas pero si alguna de las dos partes alude a la ley de personal de su país, pues ésta se la trae a colación-
EL SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES Y LOS ACUERDOS INTERNACIONALES
En la actualidad existen muchos convenios internacionales y tratados internacionales (como el tratado de la Haya sobre la sustracción internacional de menores) en los que la práctica habitual y las obligaciones que se imponen es que los hijos se queden a recibir si no hay acuerdo entre los padres, se queden a recibir en España y el ministerio fiscal los fiscales están obligados a proteger y a defender esos intereses del menor porque, por que la educación en un 90% de los países de donde vienen los extranjeros que tenemos viviendo en España la protección al menor siempre es mucho mayor en España que en el resto de los países y si no lo fuera, s desde luego en España hay un nivel suficiente para que ese hijo obtenga un futuro.
Por lo tanto, si el niño o niña ha nacido en España la solución es clara, pero si el niño o niña o es residente de España, lo normal que apliquen los jueces es que se fije la residencia en el domicilio del menor en España.
Se persigue con esto, lo que conocemos de los juzgados de familia, que de ser posible no se le aparte al menor de su entorno habitual, al que está acostumbrado, de su colegio, de sus amigos. Se persigue, en definitiva, lo que se busca siempre en el derecho de familia, lo importante es que el hijo, del problema que tengan los padres le salpique lo más lo mínimo posible.
¿COMO ACTUAR ANTE UN SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES?
Entonces, desde un punto de vista práctico ¿que es lo que hay que hacer? en caso de que uno de los dos cónyuges coja y le diga al marido oye mira me voy a llevar al niño unos días de vacaciones con mi padre a Marruecos mientras que nos hacemos un cambio de domicilio porque la casa en la que estamos viendo no me gusta, me quiero ir a vivir a otra pero mientras que encuentra otra no es contra otra me voy a ir a pasar las vacaciones con lo cual con mis padres con el niño el padre está de acuerdo le da los permisos oportunos para que el niño pueda salir de España solo con la madre y una vez que llega a Marruecos la madre dice que se queda en Marruecos y que no piensa volver a ir a España y que si el padre quiere ver al hijo el padre tendrá que viajar tambiñen a Marruecos
En estos casos, ante estas situaciones, lo mejor es actuar de forma urgente, se tiene que poner una denuncia de sustracción internacional de menores en el juzgado e incluso el Ministerio de Justicia puede tomar cartas en el asunto tiene un departamento específico para este tipo de secuestro de tal manera que a través del Ministerio de Justicia se pueda poner en contacto con el ministerio de Justicia de aquel país donde se encuentra el menor y reclamar al niño o niña y salvo algunos poquísimos pases en el mundo los juzgados de aquel país devolverán al menor a España.
Además, si viene la madre o el padre, quien haya secuestrado al menor, se tendrá que enfrentar a la justicia y hacerle frente a un presunto delito de sustracción internacional de menores a no ser que demuestre que realmente no tenía voluntad de quedarse a vivir su país.
¿Como se puede acreditar estas intenciones de quedarse a vivir en un país distinto a España? Por ejemplo; si resulta que ha pasado un tiempo pero sigue de vacaciones, no empadrona al hijo ni realiza las acciones encaminadas quedarse con el menor a vivir en aquel país más allá de la vida de turista.
Tras la denuncia y acreditados los hechos, se presume que era intención quedarse a residir en aquél país, es decir, quien tiene la carga de probar que solo se ha ido de vacaciones y que tiene intención de volver es el presunto secuestrador que lo ha sacado de España.
El denunciante tiene que “simplemente” probar que el otro progenitor se ha llevado al menor fuera de España. A partir de ahí todas las demás pruebas son del denunciado, por lo que entonces, el reto a un delito de sustracción internacional de menores es decir cuando nosotros nos llega a una madre o un padre que nos dice se he llevado a los hijos que está fuera de España de viviendo en tal sitio o país, lo primero que se le tiene que aconsejar, por supuesto es que devuelva a l menor y que alegue que se encuentra de vacaciones, que realmente no tenía ningún ánimo de quedarse a residir con el menor fuera de España.
Cuando se inician las conversaciones y no se han emprendido aún las acciones judiciales de reclamación del menor, puede ocurrir (está todo inventado ya) que el cónyuge que se ha llevado al menor, empiece a dar largas: que si vuelvo el mes que viene y espérate que venga espera que acabe el curso o espera que estar y pasa un año y no se han emprendido acciones judiciales, pues es un error porque ese menor se entiende que reside en el país ya al que ha sido llevado.
Consiguientemente desparecen las posibilidades de traer al menor a España.
Para que se den estas situaciones no es necesario que se produzca un divorcio, se pueden dar sin este procedimiento o por otros motivos o incluso las parejas de hecho que tienen hijos.
¿DÓNDE SE DECIDE EL FUTURO DEL MENOR?
Todo lo concerniente con la demanda de regulación de las medidas paterno filiales, esto es, el régimen de guardia y custodia, de pensión de alimentos y de visitas, en todo eso se celebra en España mientras que el niño o niña sea residente en España porque, como ya hemos mencionado, es lo que manda la residencia del menor. Por ello si no mostramos la diligencia suficiente y el niño o niña pasa más de un año (criterio aproximado) sin que tal situación sea denunciada por el otro cónyuge, se considerará que el menor es residente en su país de origen tendrá que juzgarse allí.
En este caso habrá que buscar un abogado en aquel país, para incluso son tener derecho a un régimen de visitas del menor por lo tanto es importante actuar cuanto antes mejor el trámite de recuperación del niño es lento.
Por ello es importantísimo acudir a una vía judicial lo antes posible para reclamar cuanto más rápido mejor y desde luego en ningún caso permitir que pase más de un año sin denunciar la situación.
