CONDUCIR BAJO LOS EFECTOS DE LAS DROGAS – CASO GANADO

SENTENCIA ABSOLVIENDO DENUNCIA POR CONDUCIR BAJO LOS EFECTOS DE DROGAS – DANDO POSITIVO EN EL TEST POR HACHÍS

A continuación les reproduzco la última Sentencia recogida, espero que les sea de ayuda.

Demandante: LETRADO Don JOSE MARTIN GARCIA, DE LOS BELGAS 11, LOCAL, COLLADO VILLALBA, nº C.P.:28400 COLLADO VILLALBA (Madrid)

Demandado/s: JEFATURA DE TRAFICO DE MADRID Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 73/2020

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

El Ilmo. Sr. D. José María Abad Liceras, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 245/2019 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid, de 18 de marzo de 2019, adoptada en el expediente administrativo número 28-071-391.932-1, en el que se impuso al demandante una sanción por importe de 1.000 euros y la pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por cometer la infracción tipificada en el artículo 14.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

Son partes en dicho recurso: como demandante y como demandada la JEFATURA PROVINCIAL DE TRÁFICO DE MADRID (MINISTERIO DEL INTERIOR).

La cuantía del recuso quedó fijada en la cantidad de 1.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 3 de junio de 2019, el Letrado D. José Martín García presentó escrito de demanda contra el acto administrativo arriba mencionado, en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictara sentencia en la que, estimando el presente recurso, se declare la nulidad de la Resolución impugnada y se reconozca el derecho del recurrente a que no le sean detraídos puntos del permiso de circulación o recuperar los detraídos por esta causa.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada, se reclamó el expediente administrativo y fue entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el día 19 de febrero de 2020. T

TERCERO.- En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. Concedida la palabra a la parte demandada ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la desestimación de la demanda y oponiéndose a la misma en los términos que constan en las actuaciones. Todas las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba remitiéndose a estos efectos al expediente administrativo. Tras el trámite de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que dieron origen al acto administrativo impugnado en esta causa se remontan a las 01:45 horas del día 16 de diciembre de 2018, fecha en la que se formuló denuncia contra el vehículo marca – – – -, modelo – – – -, con matrícula – – – – , por “circular con el vehículo reseñado teniendo presencia de drogas en el organismo”. Los hechos tuvieron lugar en la carretera A-6, kilómetro 30, sentido creciente (folio 2 del expediente administrativo).

Tramitado el correspondiente procedimiento sancionador, se dictó la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid, de 18 de marzo de 2019, adoptada en el expediente administrativo número 00-00-000-000, en el que se impuso al demandante una sanción por importe de 1.000 euros y la pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por cometer la infracción tipificada en el artículo 14.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, acto administrativo impugnado en este proceso (folio 26 del expediente administrativo).

Los argumentos que la parte demandante sostiene en su defensa se centran en las siguientes alegaciones:

1-) La vulneración del principio constitucional de presunción constitucional de inocencia, por causar indefensión y conculcar el derecho de defensa, sobre todo, con relación a la denegación de pruebas propuestas por el actor y la falta de pruebas que acredite que se ha respetado la cadena de custodia, así como la verificación del correcto funcionamiento del aparato utilizado para la obtención de la muestra y la necesidad de identificar su cartuchería y software.

2-) La falta de motivación del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- La parte actora alega, sobre todo, la vulneración del principio constitucional de presunción constitucional de inocencia, por causar indefensión y conculcar el derecho de defensa, sobre todo, con relación a la denegación de pruebas propuestas por el actor y la falta de pruebas que acredite que se ha respetado la cadena de custodia, así como la verificación del correcto funcionamiento del aparato utilizado para la obtención de la muestra y la necesidad de identificar su cartuchería y software.

Por lo que se refiere a la alegación de denegación de las pruebas propuestas por la parte actora en su descargo, hay que recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2007, de 12 de febrero, señala lo siguiente:

«a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE.

Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental”.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 31 de octubre de 2012, concibe la cuestión de los medios de prueba en el siguiente sentido:

“CUARTO.- Sobre el derecho a la prueba el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones conformando un cuerpo de doctrina establecida en múltiples sentencias de las que pueden ser claro testimonio las sentencias de 28 de mayo y 17 de diciembre de 2001, 25 de marzo, 22 de abril, 24 de junio y 18 de noviembre de 2002, 17 de marzo, 6 y 20 de octubre de 2003, y, 1 de marzo de 2004. Según dicha jurisprudencia, el derecho a utilizar la prueba necesaria para hacer valer el derecho que se aduce y esgrime jurisdiccionalmente es una garantía procesal básica e, incluso, un derecho fundamental constitucionalizado (art. 24.2 CE). Si bien el análisis del alcance de tal derecho exige tener en cuenta los siguientes condicionamientos:

a.-Su ejercicio está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos, singularmente, en el art. 60 LJCA (el art. 74 LJ /56).

b.-El derecho no supone una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes (art. 24.2 CE); esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; y al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito.

Esto es, se reconoce a dicho órgano jurisdiccional la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos.

Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y que, por su aptitud para obtener la convicción del Tribunal sobre aquéllos, tienen virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada; formal otro, puesto que la denegación del recibimiento a prueba o de la práctica de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales, en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza o en su irrelevancia.

c) Corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia.

d) El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Cfr. SSTS de 17 de diciembre de 2001, 22 de abril y 24 de junio de 2002 y 17 de marzo de 2003, entre otras)”.

En el supuesto enjuiciado en estos autos no era necesaria, por ejemplo, la ratificación de los agentes de la Guardia Civil actuantes, al constar en los folios 3 y 4 los resultados del test de medición de sustancias tóxicas y estupefacientes utilizado. Esta conclusión viene avalada por la jurisprudencia cuando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 27 de marzo de 2002, distingue según exista o no algún medio de prueba objetivo en forma de aparatos técnicos o fotografías para acreditar la comisión de una infracción administrativa.

Partiendo de esa premisa, en el supuesto ahora enjuiciado se imputa al demandante el consumo de drogas o sustancias estupefacientes por la presencia de Delta-9-tetrahidrocannabinolen saliva, según se comprueba en el informe del laboratorio obrante en el folio 6 del expediente administrativo. Con relación a la sanción por conducir con presencia de sustancias en el organismo puede tomarse como referencia la exposición jurisprudencial contenida en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante, de 25 de marzo de 2019, cuando declara lo siguiente:

“SEGUNDO.- Estamos ante un tipo infractor que se caracteriza por la objetivización del mismo deliberadamente exigida (y obtenida) por la Administración. La norma aplicada planteaba serias dudas sobre su constitucionalidad, las cuales han sido resueltas por el ATC n.º 174/2017, de 19 de diciembre (BOE de 17 enero 2018), por el cual se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad n.º 6562/2016, planteada por el JCA1 de Vitoria en relación con varios artículos del (entonces vigente Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial; pero como el propio ATC señala, son perfectamente aplicables al nuevo Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (TRLTSV).

Pues bien, las cuestiones que se enjuiciaron por el Tribunal Constitucional podemos resumir las de la siguiente manera:

1º) La simple presencia de droga permite a la Administración sancionar, da igual que la misma afecte o no afecte a la conducción. «Según se sostiene en el auto de planteamiento, la posible inconstitucionalidad de estas normas se fundamenta en que pueden ser contrarias a los artículos 9.2, 14 y 25.1 CE en relación con el artículo 127 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues, al tipificar como infracción administrativa conducir con presencia de drogas en el organismo, estaría sancionando, no solo los casos en los que el consumo de esas drogas afecta a la capacidad para conducir, sino también aquellos otros en los que ese consumo no produce ninguna alteración en esa capacidad, lo que conllevaría sancionar el mero consumo, y esta actividad, salvo que se realice en lugares públicos ( artículo 36.16 de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana ), no está prohibida en nuestro ordenamiento».

2º) Que la tasa se alcohol (en aire o sangre) sea medible y la tasa de droga no es algo indiferente. La sanción es igual de válida en ambos casos: «(…) el órgano judicial que formula esta cuestión considera que la prohibición de conducir con presencia de drogas en el organismo que establece el artículo 12 de la Ley 6/2014 , así como la tipificación de esta conducta como infracción administrativa [ art. 65.5 c) último inciso de la Ley 6/2014 ] y la correlativa sanción y pérdida de puntos que su comisión conlleva [ art. 67.2 a ) y apartado 2 del Anexo II de la Ley 6/2014 ], al prescindir de la exigencia de que el consumo de las referidas sustancias afecte a la conducción, es arbitraria y, por este motivo, infringe el artículo 9.3 CE.

Según se sostiene en el Auto de planteamiento los referidos preceptos incurren en esta infracción constitucional por dos motivos: en primer lugar, por prohibir y sancionar una conducta licita, como es el consumo de drogas , a través de una norma que tiene como finalidad proteger la seguridad vial, por lo que está estableciendo una restricción delagere licerede los ciudadanos mediante una norma de tráfico ajena a la finalidad perseguida con la prohibición; y, en segundo lugar, porque excepciona de la prohibición de conducir con presencia de drogas en el organismo a quienes hayan consumido estas sustancias si las mismas han sido prescritas por un facultativo con finalidad terapéutica y siempre que no incidan en su capacidad para conducir. En relación con este último motivo se aduce también la vulneración del artículo 14 CE:

a) No cabe apreciar que los preceptos cuestionados sean inconstitucionales por prohibir el consumo de drogas, a través de una norma que tiene como finalidad proteger la seguridad vial. Como se acaba de indicar, el órgano judicial entiende que estos preceptos están estableciendo una restricción delagere licerede los ciudadanos mediante una norma de tráfico ajena a la finalidad perseguida con la prohibición.

Ha de señalarse, en primer lugar, que, en contra de lo que sostiene el órgano judicial, los preceptos cuestionados no tienen por objeto prohibir, en general, el consumo de drogas. El artículo 12.1 párrafo segundo de la Ley 6/2014 lo que prohíbe es que los conductores puedan circular «con presencia de drogas en el organismo» y esta misma conducta es la que el artículo 65.5

c) de la Ley 6/2014 tipifica como infracción administrativa, por lo que la conducta prohibida y constitutiva de infracción administrativa no es consumir drogas, sino conducir si se han consumido este tipo de sustancias.

En todo caso, no está de más señalar que una norma no puede ser tachada de arbitraria por el hecho de que forme parte de una regulación cuyo objeto principal sea distinto al que se refiere la prescripción que en ella se establece. Salvo en los supuestos en los que la Constitución determina el contenido material de un tipo de leyes, como ocurre con las leyes de presupuestos, no existe una exigencia constitucional que obligue a que las normas tengan un contenido determinado o que el mismo tenga que ser homogéneo (entre otras muchas, STC 111/2013, de 4 de junio, FJ 5)».

3º) No existe discriminación cuando se excepciona la conducción con presencia de drogas «que no alteren a la conducción». «(…) en el auto de planteamiento se sostiene también que el artículo 12.1, párrafo segundo de la Ley 6/2014 , al excepcionar de la prohibición de conducir en presencia de drogas en el organismo los supuestos en los que estas sustancias han sido prescritas por un facultativo con finalidad terapéutica si su consumo no afecta a la capacidad para conducir, está estableciendo una diferencia entre lo que se denomina «consumo recetado» y «consumo no recetado» que, según se alega, carece de justificación.

El juez que plantea esta cuestión entiende que si el bien jurídico protegido por la norma que establece la prohibición es garantizar la seguridad del tráfico no puede diferenciarse entre si el consumo de drogas se efectúa bajo prescripción facultativa y con fines terapéuticos o carece de esta finalidad, pues el riesgo que puede conllevar para la seguridad del tráfico conducir con presencia de este tipo de sustancias en el organismo será el mismo tanto en el caso de que las drogas consumidas se efectúe por indicación médica como en los supuestos en los que el consumo de las mismas no tenga finalidad terapéutica.

Por esta razón en el auto de planteamiento se sostiene que no tiene justificación que en los supuestos en los que la droga detectada en el organismo haya sido recetada por un facultativo se permita conducir si no menoscaba las facultades para conducir y no se establezca la misma previsión en los demás casos que se han consumido drogas.

Estas consideraciones llevan al órgano judicial a entender que esta diferencia de trato puede vulnerar el artículo 9.3 y 14 CE. No obstante, en este caso dado que la arbitrariedad que se invoca se encuentra en la diferencia de trato que la ley otorga a estas situaciones, la invocación del artículo 9.3 CE ha de quedar subsumida en la más específica del artículo 14 CE. (…) En el presente caso no cabe apreciar que la distinción que efectúa el artículo 12.1, párrafo segundo de la Ley 6/2014, entre lo que el órgano judicial denomina «consumo recetado» y «consumo no recetado» carezca de justificación.

En los supuestos en los que el consumo de este tipo de sustancias ha sido prescrita por un médico, es este facultativo quien va a indicar al paciente si la dosis recetada puede afectar a la capacidad para conducir o no.

En estos casos, el médico, al conocer con exactitud el principio activo que tiene la medicación que receta, está en condiciones de apreciar si la dosis indicada incide o no en la aptitud del paciente para conducir.

Por el contrario, si el consumo de estas sustancias no se efectúa bajo prescripción facultativa, quien las ingiere no cuenta con una previa valoración médica sobre el alcance de sus efectos.

4º) La sustitución de la mención «bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos y cualquier otra sustancia análoga» y sustituirla por la más genérica de «drogas » NO agrava la falta de taxatividad del precepto. «El órgano judicial considera también que el artículo 65.5 c) de la Ley 6/2014, al tipificar como infracción administrativa conducir «con presencia en el organismo de drogas » vulnera el artículo 25.1 CE al no respetar las exigencias de taxatividad que se derivan del principio de legalidad sancionadora que consagra el referido precepto constitucional.

Según se sostiene en el auto de planteamiento, el citado precepto legal podría vulnerar el principio de taxatividad por dos motivos: por no concretar qué debe entenderse por «drogas «, por lo que cabría entender incluidas dentro este concepto sustancias como el tabaco o el alcohol, que según la Organización Mundial de la Salud tienen esta consideración, y porque la conducta tipificada como infracción administrativa no toma en cuenta si las drogas detectadas en el organismo han tenido influencia en la conducción.

El órgano judicial sostiene que, al estar acreditado científicamente que las drogas permanecen en el organismo más tiempo del que duran sus efectos, es contrario a este principio tipificar como infracción administrativa el conducir con presencia de esta sustancias en el organismo y no exigir, además, que el consumo de estas sustancias haya tenido influencia en la conducción, pues las sustancias detectadas pueden ser solo restos de las drogas consumidas que, en ese momento, han dejado ya de producir los efectos propios de este tipo de sustancias: a) La utilización del concepto «drogas » no puede considerarse contrario al principio de taxatividad.

Este principio lo que exige es que las normas sancionadoras o penales estén redactadas con precisión con el fin de que los ciudadanos puedan conocer las conductas que son constitutivas de las infracciones administrativas o penales y las sanciones y penas que por su comisión se les puede imponer.

Se trata, en definitiva, de garantizar, por una parte, que «los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» y, por otra, de impedir que «el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora» (SSTC 283/2006, FJ 5 y 101/2012, FJ 3, entre otras muchas).

En este caso la utilización del término «drogas » garantiza esas exigencias. Una interpretación teleológica de la norma determina que solo puede entenderse como droga aquella sustancia que produce efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos con entidad suficiente para alterar las capacidades psicofísicas de quien las consume, pues lo que la norma pretende al tipificar como infracción administrativa conducir con presencia en el organismo de drogas es evitar que se conduzca si se han tomado sustancias que pueden alterar las condiciones psicofísicas para conducir, dado el riesgo que conducir en tales condiciones puede entrañar para la seguridad del tráfico.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que una tipificación más precisa, especificando qué sustancias tienen esta consideración, podría no ser adecuada para garantizar el bien jurídico protegido por la norma.

Dada la proliferación de las llamadas «drogas de diseño «, este tipo de sustancias cambian con facilidad, por lo que exigir una determinación más concreta impediría incluir dentro del ámbito de la prohibición sustancias nuevas que produjeran estos mismos efectos.

Por todo ello ha de concluirse que el artículo 65.5 c) de la Ley 6/2014 no vulnera el principio de taxatividad al tipificar como infracción administrativa conducir con presencia en el organismo de drogas, pues aunque el término «droga » tiene diversas acepciones, dado los fines que persigue la norma, solo puede aludir al significado al que se acaba de hacer referencia.

b) Tampoco puede considerarse contrario al principio de taxatividad que el citado artículo 65.5 c) tipifique conducir con presencia de drogas en el organismo aunque el consumo de las mismas no haya influido en la conducción.

El mandato de taxatividad o de certeza que forma parte del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE se manifiesta, como se afirma, entre otras muchas, en la STC 220/2016, de 19 de diciembre, «en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones (lex certa) en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones».

El artículo 65.5 c) de la Ley 6/2014 , al tipificar como infracción administrativa conducir «con presencia en el organismo de drogas «, respeta el principio de taxatividad, pues enuncia con claridad, precisión y de forma inteligible la conducta prohibida.

La circunstancia de que esta norma no exija que las drogas consumidas influyan en la conducción para incurrir en este ilícito así como el hecho de que puedan permanecer en el organismo más tiempo del que duran sus efectos son cuestiones que a efectos de apreciar la vulneración del principio de taxatividad resultan irrelevantes, pues no inciden en el ámbito garantizado en este principio, que, como se acaba de indicar, no tiene más alcance que el de asegurar que la tipificación de las infracciones y la de sus correspondientes sanciones se efectúa con precisión y claridad.

En el presente caso, al encontrarse claramente enunciado en la norma que lo que en ella se prohíbe es conducir con presencia de drogas en el organismo, influya o no su consumo en la conducción, los ciudadanos pueden conocer el ámbito de lo prohibido, por lo que las exigencias de certeza y seguridad jurídica que este principio garantiza han sido respetadas por la norma que tipifica esta infracción».

TERCERO.- La parte actora alega también la falta de pruebas que acredite que se ha respetado la cadena de custodia, así como la verificación del correcto funcionamiento del aparato utilizado para la obtención de la muestra y la necesidad de identificar su cartuchería y software.

Con relación a esta alegación puede tomarse como referencia la doctrina recogida en la Sentencia número 10119/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 14 de marzo de 2017, cuando afirmó lo siguiente:

“Otra de las pruebas solicitadas tenía como fin la verificación del funcionamiento del aparato utilizado para la toma de muestra y análisis de saliva. En este caso sí se identificaba correctamente el aparato.

A este respecto la respuesta que da la sentencia de instancia es de compartir. A diferencia del caso de las pruebas de impregnación alcohólica, en el caso del test salival este es solamente un primer paso indiciario (como se indica en el boletín de denuncia) y la verdadera prueba se hace con una nueva toma de muestra salival que se remite a laboratorio.

De modo que la mayor o menor precisión del analizador indiciario de drogas no es algo que sea relevante, pues no es la prueba de cargo, sino solo un paso previo; la propia sentencia indica que no hay una normativa sobre el control metrológico de estos aparados semejante a la de los etilómetros, sin que el apelante argumente nada a este respecto.

Por último, en cuanto a la prueba pericial de análisis contradictorio que también solicitó el interesado en su escrito, consta ofrecida dicha prueba en anexo 4 del boletín de denuncia, y consta la expresa renuncia a la misma por el interesado que, como decimos, firmó este documento sin que se haya atacado de manera alguna esta expresión de voluntad.

Según el actor, puede renunciar y sin embargo luego pedirla, pero tal cosa atenta contra los propios actos; la prueba se renunció, y de este modo no se tomó una segunda muestra para análisis contradictorio, sin que la Administración deba estar a expensas de sucesivos cambios de opinión de la parte.

En su apelación el actor insiste en sus argumentos. Por un lado afirma la indefensión derivada de que, fueran o no procedentes las pruebas, ni siquiera se le contestó a la petición.

Esto no es del todo exacto, pues al folio 16 se le dice que se desestiman las pruebas solicitadas por ser manifiestamente innecesarias. La motivación es escueta pero precisamente, según hemos visto, acertada. En cualquier caso, ya hemos declarado en numerosas ocasiones que lo determinante para que haya o no indefensión es la relevancia de la prueba, y no la mayor o menor profusión motivadora en su rechazo.

Se dice también que la testifical del agente tenía como fin probar que no se hicieron las advertencias reglamentarias y que por tanto no es cierto que renunciase a la prueba de contraste.

Sin embargo, cualquier argumentación en este sentido es inane si no va acompañada de la debida impugnación de la manifestación de voluntad que el interesado efectuó al firmar el anexo 4, donde constan todas las advertencias y su renuncia; y tal impugnación brilla por su ausencia. Aparte de ello, ya dijimos que la petición no se realizó con la debida seriedad, pues pretendía preguntar al agente sobre una prueba distinta de la realmente realizada.

TERCERO.- El siguiente alegato del apelante se refiere a la falta de motivación.

Dado que en principio la resolución aparentemente presenta un mínimo de motivación, es preciso atender, en cuanto a los detalles de ausencia de la misma que el interesado pueda poner de manifiesto, a lo que se dijo en la demanda; pues el Juez de instancia contestó a lo que se dijo en la demanda y la presente apelación es una impugnación de dicha respuesta, sin que en dicha apelación puedan introducirse ahora argumentos que, aunque vinculados a la motivación, no fueron debidamente expuestos ni son groseramente evidentes a partir de un examen del alegato general sobre la falta de motivación.

Es por ello que no procede ahora entrar en los aspectos de si la resolución sancionadora hizo una cita más o menos acabada de los preceptos sancionadores de aplicación, o si se indicó o no el tipo de droga (que en cualquier caso constaba en el análisis del que se había dado traslado al interesado); sino solo atender a lo que se alegó en la demanda.

Pues bien, en la demanda (fundamento IX punto SEGUNDO) el interesado concretó la falta de motivación de la resolución en el hecho de que no resolvió nada de lo que se venía planteando en los escritos presentados y en que no se hizo un juicio concreto sobre las pruebas que destruían la presunción de inocencia, limitándose a afirmar la Administración sin más datos que » las actuaciones practicadas en este expediente permiten estimar acreditado el hecho denunciado».

Este alegato también debe ser desestimado salvo en lo que se dirá en el fundamento siguiente en lo relativo a la «cadena de custodia».

Así, salvo por lo que se refiere a este último punto, los escritos del actor se limitaban a girar en torno a la cuestión de las pruebas precisas, respecto a lo que ya se ha dicho que fueron denegadas y correctamente denegadas, de modo que poco había que añadir en la resolución. Y en cuanto al juicio sobre la suficiencia de las pruebas practicadas para destruir la presunción de inocencia, dado que la resolución se dictó a continuación de haber remitido al interesado la prueba de análisis efectuada, es obvio que la reflexión se refería a dicha prueba y que la mención a su suficiencia para dar por acreditados los hechos es una motivación hábil a la vista de que se había dado vista expresa de dicha prueba y del resultado evidentemente positivo de la misma. Nuevamente es una motivación concisa pero clara y correcta.

CUARTO.- Llegados a este punto, queda por examinar un último alegato que ya se contenía en el escrito presentado ante la Administración con fecha 5 de agosto de 2015, que fue reproducido en lo demanda y que incomprensiblemente no obtuvo ninguna respuesta ni de la Administración al resolver ni del Juez de la instancia al dictar la sentencia que ahora se revisa, pese a estar claramente expuesto.

Se trata del alegato según el cual la principal y en realidad única prueba de cargo, el análisis de saliva realizado en el laboratorio de Barcelona, adolece de un defecto, cual es el de que no consta la debida cadena de custodia de la muestra y por tanto no queda garantizada la identidad y autenticidad de lo analizado.

En el anexo 4 del boletín de denuncia de 6 de abril de 2015 consta que primero se analizó la saliva con el aparato Alere DDS-2; a este análisis indiciario se le adscribía el nº NUM000. Ante el resultado positivo de la prueba indiciaria, se tomó una nueva muestra en tubo precintado para su remisión al laboratorio Doctor Gaspar de Barcelona.

Se hacía expresa cita del art. 796.1.7 de la LECrim, que dice: » Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia».

El escrito de descargo del actor se presentó el 9 de abril de 2015. El 23 de julio de 2015 se hizo entrega al actor del resultado del análisis llevado a cabo en el laboratorio Doctor Gaspar el día 15 anterior, ofreciendo un plazo de quince días para formular alegaciones. Dicho informe venía firmado por Dª Celia, aunque indicaba que el responsable del mismo era D. Jacinto. En el informe se señalaba que la muestra se había recibido el 14 de abril de 2015.

El informe traía la referencia NUM000, el mismo número que se indicó para la prueba indiciaria de saliva, como vimos. Y en el informe del laboratorio se decía por su firmante lo siguiente: » Dicha muestra ha sido remitida según protocolo de cadena de custodia en el que figuran las personas que han estado en contacto con la misma».

Haciendo uso del plazo concedido, el interesado presentó escrito en el que señalaba, entre otras cosas, lo siguiente: » Si bien es cierto que se ha llevado a cabo un análisis, es de señalar que no consta que se haya respetado la cadena de custodia de la muestra, ya que pese a lo que se dice en el propio informe (en el que por cierto no constan los datos personales del que suscribe), no se detallan las personas que han estado en contacto con la muestra y que responden de la autenticidad de la misma.

El resultado de la prueba, por tanto, en la forma en que ha sido realizado a no puede servir para destruir la presunción de inocencia ante la imposibilidad de garantizar que la muestra tomada por la Guardia Civil, de la cual no existe diligencia que detalle cómo se precintó y remitió de modo que se garantice su autenticidad, sea la misma que fue analizada en Barcelona por el Laboratorio Gaspar.

Por otra parte en el informe aparece como responsable Jacinto, y la firma es de Celia, es decir, no aparece suscrito por el responsable del mismo sino por otra persona».

En la resolución sancionadora que se dictó a continuación nada se dijo sobre esta cuestión.

Recordaremos que el actor afirma la insuficiencia de la motivación al no contestarse a ninguno de sus alegatos. Ya más arriba dijimos que no hay causa de nulidad por lo que se refiere al resto de alegatos, pero por lo que toca a este, hay que afirmar que la Administración debió de dar alguna respuesta.

Igualmente grave es que en la demanda se reprodujera el alegato y tampoco nada contestase al respecto al Administración para acreditar la cadena de custodia puesta en duda; pues aunque la vía judicial no es la adecuada para aportar las pruebas incriminadoras no aportadas en el expediente sancionador, siempre hemos permitido la demostración y ratificación de que lo actuado en su día era correcto en origen, siempre que no se trate de un elemento cuya falta de conocimiento en su momento produjera efectiva indefensión.

Finalmente, nada resolvió la sentencia respecto de este alegato.

Ahora bien, no es preciso en absoluto acudir a la cuestión de la posible falta de motivación para dar la razón al apelante en este punto, sino que es el fondo del problema el que obliga a estimar su alegato a este respecto.

Como ya hemos visto, la normativa de referencia establece que el análisis se hará » garantizándose la cadena de custodia».

La afirmación por un laboratorio particular de que se ha cumplido con la cadena de custodia puede servir de elemento indiciario para darla por cumplida cuando nada se cuestione al respecto.

Pero si el interesado manifiesta expresamente que no consta acreditada dicha cadena, es obvio que la Administración debe aportar la acreditación.

La cadena de custodia no se acredita por la afirmación apodíctica de un particular sino por la certificación administrativa que exprese, aparte de la identificación de la muestra, la identidad de todos los custodios y las circunstancias de tiempo y lugar del transporte, entregas y conservación realizadas. Se trata de un documento sencillo pero que la Administración debe ofrecer al que pone de manifiesto su ausencia cuando resulta que solo hay una prueba de cargo y la regularidad de la misma depende de ello.

Así pues, procede la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, dado que si la única prueba de cargo no es admisible el principio de presunción de inocencia queda vulnerado si se sanciona sobre su base (art. 24 CE y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)”.

Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto ahora enjuiciado, no consta acreditado ni el adecuado funcionamiento del aparato que tomó la muestra de saliva del actor, ni tampoco la necesaria acreditación de la cadena de custodia seguida, lo que debe conducir a estimar las pretensiones del demandante y anular la sanción impuesta.

Esta misma conclusión se recoge en la antes citada Sentencia de 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, cuando expone el siguiente interesante razonamiento: “Esta alegación va a ser acogida íntegramente por este Juzgado.

Existe un principio general del Derecho administrativo sancionador, y es el que señala que la potestad sancionadora es indelegable. Y si bien, este principio se relajó en la reforma de la Ley 4/1999 para permitir la delegación dentro de órganos la propia Administración (por ejemplo, del Alcalde hacia el Concejal), lo que no cabe es admitir la delegación de la potestad sancionadora o de las actuaciones necesarias del procedimiento sancionador en un tercero: No cabe delegar la potestad sancionadora a favor de otra Administración y ni mucho menos a favor de un tercero, o de un particular privado, que es lo que aquí ha sucedido. Por mucho que el expediente se empeñe (pág. 6) en repetir que el análisis se le da a un laboratorio privado «bajo cadena de custodia», la custodia se rompe en el mismo momento en que la muestra sale del ámbito público, ya que a partir de ese momento no hay constancia alguna de que se haya respetado la cadena de custodia.

Como ya se dijo en la Sentencia de 25 de febrero de 2013 del JCA1 de Lérida (dictada en el PA 457/2011) ; y en la posterior Sentencia n.º 244/2013, de 5 de julio, del JCA1 de Lérida (dictada en el PA 384/2011) : Roj: SJCA 2216/2013 : «(…) el proceso que nos ocupa plantea un doble problema, dado que estamos en el ámbito sancionador, la Administración aporta lo que parece ser el resultado de un análisis encargado aun laboratorio privado.

Este análisis ni siquiera consta firmado por nadie. Y ello un problema insalvable en materia sancionadora, y es que la potestad sancionadora (y las facultades de inspección) «corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentaria». Y además, se trata de una competencia, que en ningún caso es delegable en un particular, por expresa prohibición del artículo 13.1 de la LPC; pero el problema en el caso que nos ocupa es que la única apoyatura que permite sostener la sanción que la administración trataba de imponer no es más que una página sin firma proveniente de un laboratorio privado.

Existe una prohibición expresa en el artículo 16.4 de la LPC y es que «no cabrá la delegación de firma en la resoluciones de carácter sancionador». Si la firma es un elemento esencial, en el procedimiento sancionador lo es más todavía, ya que ni siquiera se permite delegarla.

Nuevamente, la Administración autonómica ha tratado de buscar una pretendida eficiencia concediendo a privados funciones absolutamente relevantes que deberían tener lugar dentro del seno de la Administración, externalizando y vendiendo al sector privado funciones de innegable carácter público. Evidentemente cuando en algún asunto interviene el sector privado es porque hay lucro de por medio, esto es, porque se le está pagando un precio. Y ello supone que en un procedimiento sancionador (otorgado por la Ley a la Administración) se introduzca un elemento extraño en la relación jurídica que une a Administración con el ciudadano.

En otras palabras, que existan unos acuerdos entre la Administración y un particular (que permanecen ocultos al propio expediente y, lo que es más grave, al control judicial) sobre cómo y sobre cuánto dinero recibirá el particular privado al que se introduce en la tramitación del expediente sancionador. Y ello genera dudas más que razonables sobre los criterios que en realidad están inspirando la actuación de la Administración y del particular privado, porque resulta totalmente opaco saber si el particular privado está actuando desde la más estricta neutralidad, o movido por el ánimo de lucro que inspira la actuación de cualquier particular privado, con criterios como por ejemplo, participación en los porcentajes de lo recaudado, incentivos en función del volumen de sanciones que se incoen, etc. etc.

Procedimientos todos ellos sobre los que no nos podemos pronunciar porque, como se ha dicho, quedan en la sombra, pero que casan muy mal con la neutralidad que debe presidir en procedimiento sancionador, donde como es sabido, la Administración no persigue lucrarse.

El procedimiento administrativo es una garantía para los ciudadanos; y el procedimiento administrativo sancionador exige una doble garantía, dado que la Administración ejerce competencias que pueden dar lugar a la imposición de un castigo, reuniendo la doble condición de juez y parte.

Cuando a la garantía que supone la propia existencia del procedimiento, encontramos que la propia Administración ha puesto precio y convertido en mercancía actuaciones correspondientes al procedimiento sancionador, deben entonces redoblarse las cautelas. Y el problema jurídico que esto plantea es que una actuación firmada únicamente por un privado extraño a la Administración no puede tener en forma alguna ni puede pretender la Administración darle la presunción de veracidad contenida en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, porque la misma queda reservada a los hechos «constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad», y simplemente los empleados de la empresa privada que realiza el análisis, ni actúan en representación de la misma, ni puede pretender luego la Administración otorgar a una actuación semejante presunción de veracidad de ningún tipo. Como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Tarragona, en su Sentencia nº 333/2010, de 14 de diciembre: «no consta que el laboratorio esté acreditado para realizar este tipo de análisis con efectos auxiliares de pericias técnicas y de carácter público, y dado su carácter privado no consta que se haya guardado la debida «cadena de custodia» de las pruebas entregadas por la autoridad pública.

No se trata, por tanto, de un informe realizado por un laboratorio público, oficial, con las garantías que el ejercicio de la función pública supone y presupone para el administrado en orden a la aplicación de principios básicos del procedimiento administrativo, sino que es un supuesto de colaboración de particulares en el ejercicio de funciones públicas que ha de ser sometida la oportuna criba, dado que no gozan sus informes de la presunción atribuir a las leyes de procedimiento administrativo a los que sean realizados por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones».

Lo dicho en estas Sentencias del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Lérida es aplicable mutantis mutandis, al caso que nos ocupa.

La prohibición de delegar la potestad sancionadora (absolutamente prohibida respecto de un particular privado); así como la presunción de veracidad de hechos constatados por funcionarios a los que se le reconoce la condición de autoridad, sigue estando en la actual Ley PACA 39/2015. La absoluta falta de garantías procesales que supone la externalización en un laboratorio privado de una prueba absolutamente determinante como es el análisis de saliva hace que debamos anular todo el procedimiento, dado que las pruebas han sido dadas a un privado, sin que conste garantía alguna en algo tan elemental como la cadena de custodia.

El análisis que pueda haber realizado un laboratorio privado carece absolutamente de la presunción de legalidad y certeza que tendría si se hubiera hecho por un laboratorio oficial dependiente de la Administración pública.

Por tanto, si como ocurre en este caso, el litigante pone en duda la veracidad de las pruebas realizadas por un laboratorio privado, la consecuencia inmediata debe ser la anulación de todo el expediente sancionador, al carecer el mismo de un elemento esencial”.

Procede, por lo tanto, estimar el presente recurso y anular la sanción impuesta, ex artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo, lo que se hará extensible a la pérdida de 6 puntos inicialmente impuesta que también debe entenderse anulada.

Ello hace innecesario proseguir enjuiciando el resto de alegaciones de la parte actora.

La presente resolución judicial no es susceptible de apelación por incluir la sanción administrativa la retirada de 6 puntos del permiso de circulación, tal y como ha indicado el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 19 de junio de 2017.

CUARTO.- Según dispone el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, tras la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes personadas, dadas las serias dudas de hecho del supuesto enjuiciado, respecto a la presencia de sustancias tóxicas o estupefacientes en el organismo del demandante y su comprobación empírica.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLO:

QUE DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. – – – – – , contra la Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid, de 18 de marzo de 2019, adoptada en el expediente administrativo número 28-071-391.932-1, en el que se impuso al demandante una sanción por importe de 1.000 euros y la pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por cometer la infracción tipificada en el artículo 14.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, anulándola por no ser conforme a derecho, lo que se hará extensible a la pérdida de 6 puntos inicialmente impuesta que también debe entenderse anulada. Sin costas.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará por testimonio a los autos de su razón definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.