¿QUE ES LA PROVOCACIÓN SEXUAL?
La protección de los menores en materia sexual, es una cuestión de gran importancia tanto a nivel internacional como de legislación interna de los Estados, a fin de evitar los peligros y abusos de todo orden, que para su formación y dignidad pueden cometerse por parte de algunos adultos.
Y así, la Decisión Marco 2004/68 de 22 de diciembre de 2003 del Consejo de la Unión Europea de
Lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil»,
tras afirmar que ambos fenómenos
constituyen una grave violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armoniosos»,
propone a los Estados miembros de la Unión, la sanción de actos en que se coaccione, capte, ofrezca, abuse, induzca, etc, a cualquier menor de 18 años, a realizar, participar, presenciar etc, actos de contenido sexual, en cuanto ello significa ser víctimas de explotación o exhibición de pornografía.
Por su parte, en España, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, reconoce a los menores como titulares de derechos fundamentales y llama como implicados en su defensa a todos los Poderes Públicos, y en especial al Ministerio Fiscal.
Ello supone, en definitiva, la necesidad de establecer una tutela sobre los derechos de los menores en esta materia, la cual se realiza a través de los delitos que castigan la provocación sexual, siempre que sus víctimas sean menores o incapaces.
CONCEPTO DE PROVOCACIÓN SEXUAL
La provocación sexual es una categoría delictiva que sanciona los comportamientos de adultos que tratan de involucrar a menores de edad en prácticas sexuales inadecuadas para su edad.
«Provocar», según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es incitar inducir o estimular a alguien a que ejecute algo, y como tercera acepción
intentar excitar el deseo sexual en alguien».
Por otro lado, el uso normal del habla, recoge expresiones de inequívoco contenido sexual como: «va muy provocativa» o «me estás provocando?».
PROTECCIÓN FRENTE A LA PROVOCACIÓN SEXUAL
Al estar incluido entre los «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», el bien jurídico protegido es la libertad sexual, genéricamente hablando, pero al ser las víctimas menores de edad, a las que el legislador no concede capacidad de autodeterminación en dicha materia, el bien jurídico concretamente tutelado es la «indemnidad sexual», es decir el derecho a no sufrir daño alguno en su proceso educativo, de maduración y de formación en materia sexual ya que los menores, como establecen los artículos 20 y 39.4 de la Constitución española, son sujetos de especial protección debiendo evitarse que se conviertan en objeto o instrumento de determinadas prácticas por parte de adultos para solaz y placer de éstos.
Es, por tanto, un modo de defender penalmente el interés superior del menor, recogido en los artículos 3.2 del Convenio de los Derechos del Niño y 2 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor.
REGULACIÓN DE LA PROVOCACIÓN SEXUAL Y EXHIBICIONISMO EN NUESTRO CÓDIGO PENAL
La regulación de este delito, se contiene en los artículos 185 y 186, que conforman el capítulo N «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual», del Título VIII «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», del Libro II del Código Penal. El artículo 185 dice:
»El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses».
y el artículo 186:
«El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exbibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses».
Según reza el título del capítulo, podría pensarse que el artículo 185 contempla el delito de exhibicionismo y el 186 el de provocación sexual, expresión que no aparece en ninguno de ellos, pero realmente ambos tipos se integran en la provocación sexual, ya que la ejecución de actos exhibicionistas y la difusión de pornografía entre menores, supone la realización de actos de un contenido y finalidad sexual de carácter provocativo ya que tal proceder suele ser la antesala para involucrar al menor en la práctica de actos sexuales mediante la influencia de adultos.
ESTRUCTURA DE ESTE DELITO
Estos dos tipos penales presentan notas comunes:
Sujetos:
- El agente o sujeto activo, ha de ser una persona mayor de edad. En cuanto a si pudiera tratarse de un menor, no cabe descartado totalmente, pero en todo caso o sería un comportamiento impune (si el menor tuviera menos de 14 años) o propio de la Ley Penal del Menor, si su edad estuviera comprendida entre los 14 y los 18 años.
- El sujeto pasivo sólo puede ser un menor o incapaz. El concepto de menor, a efectos penales, no es el que resulta del artículo 12 de la Constitución española: «los españoles menores de dieciocho
años», sino el que ofrece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor: todas las personas, con independencia de su nacionalidad, de edad inferior a 18 años, que se encuentren en territorio español.
El concepto de incapaz, a efectos penales es el contenido en el artículo 25 del Código Penal: toda persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse a si mismo, haya sido o no, declarado previamente incapaz por la autoridad judicial. - Naturaleza: Son delitos de mera actividad, no necesitándose que se obtenga un resultado concreto. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2003 castigó a un profesor de dibujo que facilitó a un alumno la clave de acceso al disco duro de su ordenador donde tenía archivadas imágenes de desnudos y otras actividades de naturaleza sexual, con la finalidad de excitar sus instintos y prepararle a consentir los actos sexuales que deseaba realizar con él.
- Culpabilidad: Son dolosos, no cabe la imprudencia pero si puede plantearse error del culpable en la edad de la victima, solventándose conforme a las reglas generales: si es invencible, exime de pena, si es vencible, simplemente atenúa la responsabilidad. El objetivo que debe guiar estos actos es provocar una reacción libidinosa en el sujeto pasivo, sin que sea necesario probar su excitación ni mucho menos, que haya consentido o realizado actos sexuales posteriores.
Concursos delictívos: Es perfectamente posible que estas conductas concurran con agresiones sexuales u otro tipo de conductas sexuales, distintas.
CONDUCTA DELICTIVA
Dos son las manifestaciones de la provocación sexual delictiva:
a) .- El exhibicionismo obsceno
La primera de las conductas, consiste en «ejecutar» o «hacer ejecutar» a otro actos de «exhibición obscena» ante menores o incapaces. ¿Qué es «exhibición obscena»? Aquella relacionada con los órganos o actividad sexual, como mostrar los genitales a menores, hacer que participen en prácticas sexuales con adultos, obligarles a que las presencien .
El exhibicionismo implica mostrar, enseñar, sin que requiera contacto físico porque la razón de ser de la sanción estriba en el ataque a la intimidad del menor, que implica obligarle a presenciar o a hacer actos de explícito sentido sexual.
b) .- La difusión de pornografía
La «difusión de pornografía», incluye la venta, exhibición y cualquier otro medio directo de propagación de dicho tipo de material En definitiva, difundir es extender, esparcir o propagar físicamente, así como exhibir, mostrar en público, vender, regalar, etc.
Estas conductas de pornografía infantil se dan cada vez en INTERNET
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