NULIDAD

NULIDAD DE ACTUACIONES

INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

 

Índice de Contenidos en NULIDAD

Respecto de la nulidad de actuaciones, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 incorporó con escasas modificaciones, y estas sin apenas importancia, la regulación que hacía Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 con muy leves retoques, sin embargo y desde entonces el Tribunal Constitucional ha ido sembrando la doctrina que ha modificado poco a poco lo referente a la Nulidad de Actuaciones.

Si necesita un abogado penalista para instar la nulidad de acuaciones; póngase en contacto con nosotros.

La Ley 1/2000 entró en rigor el día 7 de enero de 2001, sin embargo todo aquello que es materia de la nulidad de actuaciones, no entraría en vigor hasta el mes de enero del año dos mil cuatro, pues fué a través de Ley Orgánica de 19/2003 de 23 diciembre.

Escrito solicitando la nulidad

Escrito solicitando la nulidad

Sin embargo la evolución ha sido constante pues  el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su primera redacción,no contemplaba la posibilidad de la nulidad tras una sentencia “definitiva”.

PRIMEROS INTENTOS DE CONSEGUIR UNA HERRAMIENTA DE NULIDAD

NULIDAD La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 110/1988 de 8 de junio, hizo una interpretación muy criticada (como por ejemplo por Moreno Catena) en la que entendía que sentencia definitiva aquella ya ejecutada.

Hasta la  sentencia n° 185/1990 de 15 de noviembre, que declaró la constitucionalidad del citado precepto y conminó al poder legislativo en el sentido de que se regulara correctamente la materia de la Nulidad de Actuaciones, de manera que el  Juez  sentenciador que hubiera dictado la sentencia definitiva o firme pudiera, pudiera en ocasiones estrictamente tasadas anular la sentencia.

NULIDAD DE ACTUACIONES EN LA LOPJ

Por fin como incidente excepcional de nulidad  se establece por la Ley Orgánica 5/1997.

EVOLUCIÓN DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES

  • En 1999 se pule el citado artículo 240LOPJ
  • En el año 2003 se acondicionó para su encage con la Ley de Enjuiciamiento Civil que tenía este punto relativo a la Nulidad en suspenso a la espera d ela adaptación de la LOPJ.
  • En el año 2007 se culmina y da la definitiva forma a la figura de la Nulidad ampliando el campo de la nulidad desde la indefensión (ver ejemplo de nulidad por indefensión) hasta la vulneración de cualquier Derecho Fundamental.

EL INCIDENTE DE NULIDAD ES EXCEPCIONAL Y EXTRAORDINARIO

Ahora bien, el incidente de nulidad es un recurso subsidiario ya que la nulidad de los actos procesales nulidad de pleno derechodebe hacerse valer siempre y en todo caso, sin excepciones, a través de los recursos legalmente establecidos o por los medios que establezcan las leyes procesales (artículos 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y solo cuando no sea posible, acceder a dichos medios de impugnación, a través del incidente de nulidad, que tiene carácter subsidiario, y del que a su vez es subsidiario el recurso de amparo.

PARA PODER INTERPONER EL INCIDENTE DE NULIDAD, ES NECESARIO HABER AGOTADO EL SISTEMA DE RECURSOS

Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que exigen el agotamiento previo del sistema de recursos o, en su defecto, el planteamiento previo del incidente de nulidad de actuaciones como requisito ineludible para acceder al recurso de amparo, dado su carácter subsidiario.

Siendo otros requisitos:

  • La necesidad de que el vicio o defecto procesal tenga relevancia constitucio­nal.
  • La necesidad de que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, si­no la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tra­tarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal for­mal, con consecuencias tan sólo po­tenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucio­nal 86/1997, 118/1997, 26/1999, 53/2003); no hay indefensión real o efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asun­to y por su propia falta de diligencia no se persona en la causa (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/2000, de 5 de mayo; 300/2000, de 11 de di­ciembre; 161/2001, de 5 de julio).

NULIDAD POR INDEFENSIÓN

La exigencia de indefensión como presupuesto de la declaración de nu­lidad se declara expresamente en los artículos 238.3, 240.1 y 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aunque este último se refiere hoy genérica­mente a los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución tras la reforma operada por Ley Orgánica 6/2007- y sus homó­logos artículos 227.1 y 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  • Alternativa­mente, la relevancia del defecto cuya  nulidad se pretende se da también cuando el acto no alcanza el fin pre­tendido (artículo 240.1 de la Ley Or­gánica del Poder Judicial y artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Ci­vil  )
  • La economía procesal es otro de los principios inspiradores del instituto, que a su vez se desdobla en dos as­pectos, la necesidad de proceder siempre a la subsanación del defecto.
  • Si ello es posible, antes de acudir al incidente de nulidad, y la conserva­ción de los actos procesales ya reali­zados que no se vean afectados por el acto nulo.

NULIDAD FRENTE A SUBSANACIÓN

En cuanto a la subsanación de los defectos (siempre que ello sea posible), encuentra su funda­mento además de en el principio de economía procesal, en el de proporcionalidad, lo que de nue­vo redunda en el carácter subsi­diario y excepcional del inciden­te, ya que siempre es necesario que se haya intentado la subsana­ción del defecto, además de que haya sido denunciado a través de los oportunos recursos, como ya ha quedado explicitado.

Se alude a la necesidad de subsanación en los artículos 240.2 de la Ley Orgá­nica del Poder Judicial así como en los artículos 227.2 y 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al margen de la regulación específi­ca del incidente de nulidad de actuaciones, el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de nuevo incide en el principio de subsanación al que se considera como informador de todo el sis­tema procesal al señalar que los Juzgados y Tribunales, de con­formidad con el principio de tu tela efectiva consagrado en el artículo 24 CE:

deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo po drán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanan por el procedimiento establecido en las leyes”.

Precisamente la regulación de la nulidad de actuaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil se cierra con el artículo 230 de la Ley de Enjuicia­miento Civil (cuyo antecedente inmediato es el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en su apartado 1º que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren indepen­dientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido no pudiere ha­ber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.

Mientras que el apartado 2 se re­fiere a la nulidad parcial de los actos procesales al señalar que

la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo acto que sean indepen­dientes de aquélla”.

Supone que los actos posteriores al declarado nulo no necesaria­mente deben ser anulados en ca­dena, sino solo aquellos que se vean afectados directamente por el acto nulo (teoría del fruto envenenado); en otras palabras, si­guen produciendo sus efectos aquellos actos procesales que hu­bieran permanecido invariables con o sin nulidad, por lo que no será necesario reproducirlos, con el ahorro de trámites que ello su­pone.

La regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuicia­miento Civil evidencian que el legisla­dor ha querido potenciar el control por parte del Juez de la regularidad de los actos procesales posibilitando el planteamiento, incluso de oficio, del incidente de nulidad de actuaciones (artículos 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), aunque, por el contrario, se reserva exclusiva­mente a las partes (o a quienes hubie­ran debido serlo) la iniciación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

Simplicidad procedimental y limita­ción del sistema de recursos: El legis­lador ha pretendido, también, que la depuración de los vicios o defectos procesales se lleve a cabo con la ma­yor celeridad posible y sin entorpecer la tramitación del procedimiento, y por ello, el incidente tiene una regu­lación extremadamente sencilla -por cierto muy parca en cuanto a deter­minados aspectos, como en el relativo a la posibilidad de práctica de prueba- que se limita a un mero traslado a las partes resolviendo el Juez a continua­ción por medio de auto contra el que no cabe recurso alguno, sin perjuicio del que pueda interponerse contra la sentencia o auto definitivos o de la posibilidad de acudir al recurso de amparo constitucional.

SUSPENSIÓN DE LOS AUTOS

Por otro lado, como regla general, el incidente no supone la suspensión de los autos, que ni siquiera se menciona en el in­cidente de nulidad que podíamos de­nominar de “ordinario” de los artícu­los 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227 de la Ley de Enjuicia­miento Civil; es más, ni siquiera en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones cabe decretar dicha sus­pensión con carácter general, sólo ex­cepcionalmente y de forma expresa si el Tribunal lo estima conveniente para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad (artículo 228.2 de la Ley 1/2000 y artículo 241.2 de la Ley Orgá­nica del Poder Judicial) Los porme­nores de la tramitación procesal de los incidentes de nulidad serán aborda­dos más adelante.

NULIDAD DE PLENO DERECHO

Ausencia de sistema tasado de causas de nulidad: El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

  • Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o fun­cional.
  • Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
  • Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
  • Cuando se realicen sin interven­ción de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obli­gatoria.
  • En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

En idénticos términos se pronuncia el artículo 238 de la Ley Orgánica del Po­der Judicial, con la única salvedad de que añade un motivo más, cual es la celebración de vistas sin la preceptiva asistencia del Letrado de la Administración de Justicia.

En realidad, puede señalarse ya desde es­te momento, que la referencia a la ausencia de intervención del Abogado o del Letrado de la Administración de Justicia es totalmente superflua ya que si dicha intervención es obligatoria (como lo es en todos los casos respecto del segundo y en la mayor parte de los procedimientos, respecto de los Letrados), nos halla­mos ante una clara infracción de las normas esenciales del procedimiento perfectamente reconducible al supu­esto del apartado 3º por lo que no se entiende en absoluto su inclusión como causa concreta de nulidad, que priva además de sentido a la cláusula abierta que contienen ambos precep­tos.

Sentado lo anterior, la referencia a la “nulidad de pleno derecho” de los ac­tos procesales ha sido objeto de críti­cas por parte de la doctrina, pues la mayor parte de los vicios o defectos (a excepción de la violencia o intimida­ción sobre el Tribunal y la falta de jurisdicción o de competencia objeti­va o funcional) están más próximos a la técnica de la anulabilidad, en cuan­to que su denuncia debe hacerse valer a través de los recursos o por los me­dios legalmente previstos (artículos 227.1 de la Ley 1/2000 y 240.1 de la Ley Orgánica), y si no se hace así, el acto queda convalidado (Moreno Catena, Garnica Martín, ver una curiosa sentencia dictada por Garnica Martín, aunque no tiene relacción con a nulidad).

Por otro lado es de reseñar que el precepto que analiza­mos no contiene una enumeración rígida y tasada de causas o motivos de nulidad, sino más bien recoge una se­rie de principios muy generales indi­cativos de en qué supuestos puede existir ésta, con loable amplitud y fle­xibilidad y huyendo de todo formalis­mo lo que beneficia sin duda la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, y por lo que se refiere a los vicios por de­fectos de forma o procesales, solo son relevantes aquellos que generen in­defensión (a la que aluden los artículo 24.1 de la Constitución, 227 de la Ley 1/2000 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) con arreglo al princi­pio de relevancia o trascendencia an­tes aludido, indefensión que además habrá de ser real, material y efectiva.

VICIOS, DEFECTOS O MOTIVOS DE NULIDAD

Sentado lo anterior, los genéricos mo­tivos de nulidad que recogen los artículos 225 de la Ley 1/2000 y 238 de la Ley Orgá­nica del Poder Judicial pueden recondu­cirse a cuatro grupos: Defectos que afec­tan a los presupuestos procesales; defectos relativos a los vicios del consentimiento del Juez o de las partes y defectos formales.

a) Defectos relativos a la falta de presu­puestos procesales:

Los citados pre­ceptos recogen como primer motivo de nulidad la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional del órgano judicial.

En este caso el vicio es insubsanable y por tanto la nulidad es radical o de pleno derecho, y por ello se le somete a un régimen dife­rente respecto de los demás vicios, hasta tal punto que se permite su apreciación de oficio incluso con mo­tivo de un recurso lo que prohibe la ley cuando se trata de otros defectos, pues el artículo 227.2 de la Ley 1/2000 y su homólogo, el artículo 240.2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es­tablecen que

en ningún caso podrá, el Tribunal, con ocasión de un re­curso, decretar de oficio una nuli­dad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, sal­vo que apreciare falta de jurisdic­ción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación”

En suma, son nulos de pleno derecho los actos procesales realizados por Juzgado o Tribunal carente de juris­dicción (Juzgado de Ia Instancia que adopta una medida cautelar propia del orden contencioso-administrativo) o de competencia objetiva (actua­ción propia del derecho mercantil que sin embargo resuelve un Juzgado de Familia) o funcional (asunto de la competencia de la Audiencia Provin­cial o Tribunal Superior de Justicia de la que conoce un Juzgado de Ia Ins­tancia), actos que no admiten conva­lidación o sanación aunque no hayan sido denunciados por las partes por vía de recurso o por los medios que establecen las leyes.

La necesidad de apreciar de oficio la falta de jurisdic­ción o de competencia objetiva o fun­cional se recoge en los artículos 38 (falta de jurisdicción), 48 (falta de competencia objetiva) y 62 (falta de competencia funcional) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Queda al mar­gen de este sistema la falta de compe­tencia territorial aunque la cuestión podría suscitar ciertas dudas en el ca­so de fueros improrrogables (que son los que enumera el artículo 54 de la Ley 1/2000) que deben apreciarse, también, de oficio (artículo 58 de la Ley Procesal Civil).

Aunque alguna re­solución ha equiparado el tratamiento de la falta de competencia territorial en caso de fueros improrrogables al régimen de la falta de competencia objetiva (véase Autos del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002, 31 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2004, 31 de mayo de 2004 y 17 de fe­brero de 2005), lo cierto es que ni el artículo 225.1 de la Ley 1/2000 ni el ar­tículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos realizados por Juzgado o Tribu­nal incompetente territorialmente en caso de fueros imperativos o indispo­bles.

b) Defectos relativos a los vicios del con­sentimiento:

El apartado 2 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaran la nulidad de los actos procesales realizados bajo violencia o intimidación.

En la redac­ción originaria de la Ley Orgánica del Poder Judicial se hacía referencia ex­clusivamente a los actos del Juzgado o Tribunal, dejando al margen los ac­tos de las partes (demanda o contes­tación presentada bajo coacción, por ejemplo); hoy se ha eliminado dicha diferenciación.

Por otro lado, se ha dejado al margen el error, que puede ( ser subsanado a través de otros meca­nismos, como la aclaración o comple­mento de autos y sentencias (artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cualquier caso, el error es irrelevante como causa de nulidad de los actos procesales.

El acto procesal del Tribunal realizado bajo violencia o intimidación es radicalmente nulo e insubsanable, y por ello el artículo 226 de la Ley 1/2000 (equivalente al artí­culo 239 de la Ley Orgánica) establece que

tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practi­cado y promoverán la formación de causa contra los culpables, ponien­do los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal”.

Habrá que enten­der que cabe declarar dicha nulidad de oficio, incluso después de dictada sentencia, sin necesidad de que las partes promuevan el incidente excep­cional de nulidad de actuaciones.

Si se trata de actos de las partes, el trata­miento difiere ya que lógicamente es necesario acreditar la violencia o inti­midación mediante cumplida prueba, y en este sentido se pronuncia el apar­tado 2 de los artículos 226 de la Ley 1/2000 y 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En tales casos habrá que hacer valer dicha circunstancia a través del oportuno incidente de nu­lidad de actuaciones antes de que ha­ya recaído sentencia; en otro caso, a través del recurso de apelación, del recurso de casación, del procedimien­to para la rescisión de sentencias dic­tadas en rebeldía (antiguo recurso extraordinario de audiencia al rebel­de) o del juicio de revisión de senten­cias firmes.

Si no es posible acudir a dichos recursos o cauces procesales, podrá formularse en su caso el inci­dente excepcional de nulidad de ac­tuaciones.

Defectos de forma o procesales:

Es con mucho el motivo de nulidad más frecuente en la práctica. El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuicia­miento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consi­deran nulos los actos procesales

cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siem­pre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión”.

Hay que rei­terar aquí lo ya señalado anteriormen­te en el sentido de que no basta la mera infracción procesal por muy abultada que sea, pues en todo caso es necesario que el defecto sea rele­vante y que incida directamente en el derecho de defensa de la parte perju­dicada, es decir, es necesario que el vicio genere indefensión real, material o efectiva, no meramente formal:

Ha de lesionarse el derecho a la tutela ju­dicial efectiva.

Si no existe indefen­sión, no cabe hablar de nulidad, sino a lo sumo de una mera irregularidad procesal.

La nulidad por vicios o de­fectos formales que generen efectiva indefensión debe hacerse valer a tra­vés de los oportunos recursos o de­más medios que establezcan las normas procesales, y si no es posible, puede declararse de oficio o a instan­cia de parte si se producen antes de la sentencia a través del incidente de nu­lidad (artículos 227.2 de la Ley de En­juiciamiento Civil y artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien después de que haya recaído sen­tencia mediante el incidente excep­cional regulado en los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cu­ya tramitación y pormenores se anali­zarán más adelante.

Otros supuestos de nulidad previstos en la las leyes:

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su aparta­do 5 y el artículo 238 de la Ley Orgá­nica del Poder Judicial, en su apartado e, contienen una cláusula abierta que se remite a los supuestos en los que las leyes procesales establezcan cau­sas de nulidad de los actos procesales.

En concreto, en la Ley de Enjuicia­miento Civil, se declara de forma ex­presa la nulidad de determinados actos procesales en los siguientes ca­sos, todos ellos relativos a defectos formales:

1º Infracción de las normas de re­parto (artículo 68.4).

2º Iniciación de un segundo inciden­te de acumulación de autos (artí­culo 97.2).

3º Nulidad de la resolución definiti­va cuando en el Juez concurra causa de recusación no apreciada en el incidente de recusación (ar­tículo 113).

4º Infracción del principio de inme­diación (artículo 137.3); Irregula­ridades en los actos de comuni­cación que puedan originar indefensión (artículo 166).

5  Falta de firma de las resoluciones judiciales por el Secretario Judi­cial (artículo 204).

6º Nulidad de las diligencias de or­denación que resuelvan sobre asuntos cuya resolución debe re­vestir la forma de providencia (ar­tículo 224).

7º Nulidad del despacho de la ejecu­ción (artículo 559).

8º Nulidad del embargo indetermi­nado (artículo 588).

9º Nulidad del embargo sobre bien­es inembargables.

e) En sentido negativo, el sistema se cie­rra excluyendo del ámbito de la nuli­dad los actos judiciales meramente extemporáneos, esto es, aquellos que han sido realizados fuera del tiempo establecido por la ley, salvo que así lo imponga la naturaleza del término o plazo (artículo 229 de la Ley de Enjui­ciamiento Civil y artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En este punto debe precisarse que la norma se refiere exclusivamente a las actua­ciones judiciales, no a las de las partes ya que para éstas rige el principio de preclusión (artículo 136 de la Ley 1/2000), por ello, las resoluciones ju­diciales que admitan actos de parte extemporáneos (v. gr. admisión de un escrito fuera del plazo legalmente es­tablecido) deben ser consideradas anuladles.

En suma, el principio gene­ral es el de que los actos judiciales realizados fuera de plazo son válidos aunque irregulares y podrán dar lugar, a lo sumo, a la corrección disciplina­ria oportuna (artículo 132.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Se regula en los artículos 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240 de la Ley Or­gánica del Poder Judicial cuyo contenido es idéntico:

  1. La nulidad de pleno dere­cho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen au­sencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efec­tiva indefensión, se harán valer por me­dio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.
  2. Sin perjuicio de ello, el Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa au­diencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particu­lar.
  3. En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho re­curso, salvo que apreciare falta de juris­dicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violen­cia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

El apartado primero consagra dos principios esenciales:

  • El primero, el de la relevancia o trascendencia del vicio o de­fecto, en el sentido de que para declarar la nulidad es necesario que se haya causado indefensión o que el acto no haya alcan­zado su fin tal y como ha quedado expues­to más arriba.
  • El segundo, el del carácter subsidiario del incidente de nulidad y su absorción o integración en el sistema de recursos, de modo que no podrá promo­verse dicho incidente cuando puede re­mediarse el defecto a través del oportuno recurso.

PLAZO PARA PRESENTAR INCIDENTE DE NULIDAD

Se establece a través de la doctrina el plazo de cinco días para su presentación, si bien la norma en puridad no establece plazo alguno para su interposición, la norma si incluye sin embargo la exigencoia de la audiencioa de las partes; que en realidad no se suele dar y si el traslado para que cada parte manifiesta lo que convenga a su derecho.

Nada se­ñala la ley en cuanto a la posibilidad de suspender el curso de los autos, que habrá que rechazar si se tiene en cuenta que en el incidente excepcional sí se alude expre­samente a dicha posibilidad.

SI ME DENIEGAN EL INCIDENTE DE NULIDAD ¿QUÉ RECURSO INTERPONGO?

Ninguno; pues frtente al Auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones  no cabe ningún  recurso alguno salvo que ponga fin al proceso (artículo 393.5 de la Ley de En­juiciamiento Civil), y, por otro lado, el legislador sí ha declarado expresamente la irrecurribilidad del auto que resuelve el incidente excepcional de nulidad de ac­tuaciones (artículo 228.2 de la Ley de En­juiciamiento Civil y 241.2 de la Ley Orgá­nica del Poder Judicial) de mayor relevancia en cuanto que puede suponer la anulación de la sentencia, e incluso pue­de el Juez inadmitir este incidente excep­cional por medio de providencia sucinta­mente motivada contra la que tampoco cabe recurso, por lo que forzoso será en­tender que tampoco en el incidente “ordinario” cabe interponer recurso alguno contra el auto que lo resuelva, sin perjui­cio de que la cuestión pueda reiterarse al apelar la resolución definitiva del proceso.

En este sentido cabe citar la Sentencia Tri­bunal Constitucional Sala de 24 de julio de 2006 que claramente afirma la irrecurribilidad del auto.

EL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Fue introducido por el legislador me­diante Ley Orgánica 5/1997 como conse­cuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 185/1990, de 15 de noviembre, que puso de manifiesto la necesidad de que el poder legislativo regulara adecuadamente el incidente de nulidad introduciendo la posibilidad de que el propio Juez que hu­biera dictado la sentencia definitiva o fir­me pudiera anularla en determinados casos muy excepcionales para que el re­curso de amparo mantuviera su carácter de instrumento de subsanación de los pro­cedimientos judiciales de carácter mera­mente subsidiario, ya que no era admisible que el recurso de amparo se hubiera con­vertido en el ordinario cauce de declara­ción de nulidad de los defectos procesa­les.

Tras sucesivas reformas, a las que ya se ha hecho referencia, el incidente excep­cional de nulidad de actuaciones se regula hoy en los artículos 228 de la Ley de En­juiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo contenido es prác­ticamente idéntico, si bien recientemente el legislador ha introducido una impor­tante modificación este último precepto mediante Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgá­nica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ampliando el ámbito del incidente excepcional, al posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamen­tarse no solo en situaciones de indefen­sión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución.

NULIDAD DE ACTUACIONES PENAL

El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece:

1.- No se admiti­rán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte le­gítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nuli­dad de actuaciones fundada en cual­quier vulneración de un derecho funda­mental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer re­solución que ponga fin al proceso y siem­pre que dicha resolución no sea suscep­tible de recurso ordinario ni extraordi­nario.

2.- Será competente para conocer de este incidente el mismo Juzgado o Tribu­nal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza.

3.-El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la noti­ficación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del de­fecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nu­lidad de actuaciones después de trans­curridos cinco años desde la notifica­ción de la resolución.

4.- El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite, median­te providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

5.- Contra la reso­lución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

6.- Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la eje­cución y eficacia de la sentencia o reso­lución irrecurribles, salvo que se acuer­de de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho es­crito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

7.- Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al de­fecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido.

8.- Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al so­licitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeri­dad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

9.- Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

10.- Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al de­fecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido.

11.- Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al so­licitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeri­dad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros

12.- Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Muy importante:

Si se tuvo oportu­nidad en el momento de una conculación de derechos de alegar el defecto y nop se hizo (en el momento en que se produce o desde que se tiene conocimiento de ello) no se podrá invocar más tarde. Esto es; por ejemplo una vez finalizado el procedimiento por sentencia, alegar una indefensión durante la instrucción que no se denunció en cuanto se tuvo conocimiento.

AL PRESENTAR LA NULIDAD NO SE PARALIZA EL PROCEDIMIENTO

El procedimiento, aun cuando se hubiere interpuesto el incidente de Nulidad seguirá su curso, y en paralelo se resolverá (para evitar las dilaciones por planteamientos de nulidades con este fin)

La resolución que establezca la Nulidad de lo actuado, tendrá com consecuencia retrotaerse a un momento anterior a producirse la causa que motivó la interposición del incidente.

Pedro Luis Viguer Soler en La Ley

 

MODELOS DE ESCRITOS INSTANDO LA NULIDAD


EJEMPLO DE MODELO NULIDAD POR INDEFENSIÓN AL NO TRAMITARSE UN RECURSO

CAUSA P.A. 232/14

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº24 DE LOS DE MADRID

Don Ramón Blanco Blanco, Procurador de los Tribunales en nombre de Don _ _ _ _  , cuya representación consta acreditada en el Procedimiento Abreviado arriba indicado, ante el Juzgado comparezco y
DIGO:

Que este letrado ha tenido conocimiento en fecha 24 de noviembre de 2014, que el pasado día cuatro de noviembre de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 11 comunica por Providencia que el recurso de Apelación presentado por esta parte frente al auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha veinticinco de febrero de dos mil trece, no ha sido enviado a la Audiencia provincial, que el Auto que se recurría es el que el juzgado de Instrucción nº 11, manda continuar contra mi representado, DON _ _ _ _ _ , procedimiento Abreviado por los posibles delitos de amenazas, coacciones y usurpación del estado civil.
En dicha Providencia se dice:
“visto el error involuntario acaecido al no remitir a la Audiencia Provincial el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de  ……..”
por lo que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículo 238 y siguientes LOPJ, y el Art. 24 de la Constitución intereso la nulidad de las citadas actuaciones y el sobreseimiento por  Derechos recogidos en el artículo 24 CETutela judicial efectiva: en base a los siguientes:

MOTIVOS

Primero .- Que según el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

“3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.”

Por su parte el Artículo 240 establece:
“1.La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales”

SEGUNDO.- En efecto, consta acreditado que el recurso interesado por esta parte no fué elevado por el Juzgado de Instrucción que desde la fecha de presentado el recurso de Apelación ha pasado más de 1 año sin que el JUZGADO haya elevado el Recurso en el que precisamente se alegaba indefensión de la defensa por actos del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid.Asimismo queda acreditada la falta de presupuestos o de requisitos procesales, pues de ellos depende la validez del juez (arts. 399.4, 418 LEC).

TERCERO.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión.
Se trata de una norma de cierre como se evidencia en el art. 240.1, norma en la que lo determinante es lo que deba entenderse por indefensión.

CUARTO .- Tiene declarado el TC:
“En la medida en que los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones las resoluciones judiciales con objeto de que éstos puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, a la Jurisdicción le viene impuesto un deber específico de adoptar, más allá, del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de aquellos a quienes afecte (entre otras STC 64/1996, de 16 de abril, F 2)” (STC 42/2002, de 25 de febrero).

El caso que nos ocupa es un ejemplo claro del tipo de abusos que el Legislador pretendía evitar, con todo lo hasta ahora expuesto: Por tanto, las actuaciones practicadas están viciadas de nulidad de pleno derecho, puesto que se ha infringido manifiestamente el principio recogido en nuestra Constitución

Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y, previo los trámites legales, decrete la nulidad de pleno derecho de las actuaciones acordando, acordando el sobreseimiento libre y archivo de las mismas.
En Madrid a veintiséis de noviembre de dos mil catorce

José Martín García


EJEMPLO DE MODELO NULIDAD DE ESCUCHAS TELEFÓNICAS POR NO RECONOCIMIENTO DE VOCES

Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional Rollo  Sala 8/14  Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5

A LA SALA

D ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS, Procurador de los tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito, vengo a instar la  NULIDAD DE LAS CONVERSACIONES POR FALTA DEL RECONOCIMIENTO DE VOCES

1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al  valorar como prueba las escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de Central de Instrucción núm. 3, causando indefensión.

2.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes) de la CE, al estimar que existe una conexión de antijuridicidad entre las escuchas que entendemos no acreditadas su autoría y valorabas como prueba en las declaraciones introducidas en el plenario conforme al art. 730 de la LECrim., causando indefensión.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Esta parte es conocedora que la doctrina no exige que se hubiera realizado cotejo de voces, siendo suficiente que se pueda demostrar de alguna otra manera.

En el caso que nos ocupa no existe un mínimo probatorio.

.- No hay documento alguno que capte imagen y sonido y así se explica en el acto del juicio

.- No hay imagen con voz  que revelen las voces de los investigados.

.- No se realiza localización a través del GPS  para establecer si se encuentra en el mismo lugar la persona vigilada y el terminal móvil.

.- No se observa directamente la conversación.

.- Ni  aquellos que  establecen quienes son los hablantes, ni ninguna otra persona, conoce a los investigados y sus voces.

.-  El  acusado no ha reconocido su voz en las conversaciones.

Expresamente se dice por el miembro del CNP _ _ _ _ _ _ _ y por la traductora _ _ _ _ _ _ _ _que las voces se atribuían a los titulares de los números en cuestión sin una mínima comprobación anterior durante o posterior.

En opinión de esta parte se trata de un una inversión de la carga de la prueba inaceptable.

¿Y si no hay calidad en la grabación? sigue invertida la carga de  la prueba

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sentencia T.S. 210/2012 (Sala 2) de 15 de marzo

En segundo lugar con referencia a la obligación a no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5; 924/2009, de 7-10; 705/2005, de 6-6, en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

 En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, (SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de 29.9, que recuerda “en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido”, o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: “el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso.

Sentencia nº 505/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 9 de Junio de 2016

“En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1”

SUPLICO A LA SALA:  Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de las escuchas trascripciones y traducciones  imputadas a DON.

Es de justicia que pido en Madrid  a 3 de julio de 2016

Firma de Letrado        Firma de Procurador


EJEMPLO DE MODELO NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS INFORMÁTICOS INTERVENIDOS

Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional Rollo  Sala 8/14  Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5

A LA SALA

D RAMÓN BLANCO, Procurador de los Tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito, vengo a instar la  NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS INFORMÁTICOS INTERVENIDOS EN EL DOMICILIO DE DON

1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 y Art. 18.4 CE (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al  valorar como los efectos informáticos hallados en el domicilio de la dirección _ _ _, causando indefensión.

2º. Art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando regula la diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, [las armas, instrumentos o efectos relacionados con un delito] notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos; garantizando su integridad, retención, conservación o depósito (Art. 338 LECrm);

FUNDAMENTOS DE HECHO

Deben examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la concreción jurídica de la cadena de custodia.

En este sentido, cadena de custodia es aquel procedimiento de supervisión técnico-legal que se emplea para determinar y precisar los indicios digitales afines al delito, desde que  son hasta que son valorados por los diferentes especialistas encargados de sus análisis, normalmente peritos.

La idea es que la prueba debe ser tratada con las garantías  que permitan ser valoradas por el tribunal, sin que exista duda de su manipulación técnica. En una palabra, el procedimiento empleado para la custodia de la prueba, no debe arrojar sospechas de su alteración digital.

  • En el caso que nos ocupa, no se indica a la defensa cual es el software utilizado, ni tan siquiera en el acto del juicio, preguntado expresamente; no se desvela, se indica tan sólo que se trata de un software de código libre; ¿Cuál? ¿Qué garantías ofrece? ¿Qué control tiene?
  • ¿Cómo saber que la imposibilidad de la defensa de examinar todas las piezas de convicción incautadas, faltando varias de ellas se debe al software o a otras causas, En el folio 656  se dice un escueto “no ha sido posible”
  • ¿Dónde se encuentra en el procedimiento el documento que en el que  condensa y refleja las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los métodos y medios importantes empleados,  fechas y firmas, Extracción o recolección de la prueba. Preservación y embalaje de la prueba. Transporte y traslado de la prueba. Tiempos de clonado, Firmas en el acta de los intervinientes?
  • No se firma, ya de momento por quién realiza el volcado

FUNDAMENTOS DE  DERECHO

El problema que plantea la cadena de custodia, como se manifiesta en STS 6/2010, de 27-1,776/2011 de 20-7, es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo; es decir, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada, analiza o, en este caso, se visiona, es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza.

Lo hallado deber ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías.

2197/2012, de 9 de febrero, del Tribunal Supremo, señalaba que el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.

Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la “mismidad” de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

SUPLICO A LA SALA:  Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de la prueba de los efectos informáticos intervenidos en la calle _ _ _ _.

Es de justicia que pido en Madrid  a 3 de julio de 2016


 EJEMPLO DE SOLICITUD DE NULIDAD POR HABER DECLARADO SIN ABOGADO

D.P P.A. 4098/2012
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE GUADALAJARA

D. José Martín García Letrado del Ilustre Colegio de Abogados y de D. _ _ _ _ _ , que se sigue contra mi defendido el procedimiento abreviado número 4098/2012, según tengo acreditado en estos autos, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho,
DIGO
Primero.- Que este letrado ha tenido conocimiento que el pasado día 15 de noviembre de 2012 se tomó declaración en sede policial a las 12 horas y 45 minutos, en las dependencias de Guadalajara- Comisaría Provincial, a D. _ _ _ _ _ _  consistente en la averiguación de los hechos que posteriormente provocan el inicio de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 4098/2012 en el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, sin que mi representado haya sido asistido por letrado alguno, por lo que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 y siguientes LOPJ, intereso la nulidad de las citadas actuaciones en base a los siguientes:

MOTIVOS
1.- La propia Constitución consagra en su artículo 24 el derecho de los ciudadanos a la defensa y a la asistencia letrada sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y a su vez en el artículo 17.3 garantiza el derecho a “la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.
En este sentido, la STC 30/1981 de 24 de julio, fijaba que el derecho a la defensa y asistencia de letrado se proclama por la Constitución de forma incondicional para todos los procesos, añadiendo que tal derecho comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y el asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se supedita al requisito de la postulación. La sentencia del TC 216/1988 matizó que, “no obstante ese derecho de elección que supone el primer contenido del derecho de asistencia, igualmente integra ese contenido la designación de un letrado de oficio”.
El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia como así lo hacen constar las SSTS 2320/1993 y 851/1993, habiéndose visto fortalecido como se verá más adelante, tras la reforma operada en el procedimiento abreviado por Ley 38/2002, de 24 octubre de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.), sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, conocida popularmente como la “Ley de juicios rápidos”, (en adelante Ley 38/2002), por mediación entre otros, de los artículos 767, 771.2ª, 768 y 775.
Volviendo al texto constitucional, y desde la perspectiva del artículo 24.2, el derecho a la asistencia letrada, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Órgano Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (preprocesal) como así lo reivindican los artículos 118 y 384 de la LECrim.
El derecho a la defensa letrada aparece desde el origen de las actuaciones, y así el artículo 118 de la LECrim. establece que toda persona a quien se le impute un acto punible, podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.
Asimismo, doctrina del TC establece que la asistencia letrada prevista en el artículo 17.3 de la Constitución y reconocida al detenido en las diligencias policiales, tiene un contenido distinto como garantía del derecho a la libertad, al contenido de la asistencia letrada reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido ( STC 196/1987 de 11 de diciembre) y consiguientemente, aunque en nuestra Constitución se reconoce expresamente el derecho a la asistencia letrada tanto al detenido como al acusado, se hace en distintos preceptos constitucionales garantizadores de derechos fundamentales de naturaleza claramente diferenciada por lo que esta doble dimensión “impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados artículos 17.3 y 24.2 de la CE” (STC 188/1991, de 3 de octubre).
Recuerda el TC en el Auto 255/2007 de 23 de mayo de 2007, que en el proceso penal, el derecho de asistencia letrada tiene una especial proyección por dos motivos; uno, la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten, y dos, la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados (SSTC 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 3). Y en ésta línea afirma que el mandato legal de defensa por medio de Abogado en el proceso penal es una garantía de un correcto desenvolvimiento del mismo, que pretende asegurar, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en general, la igualdad de las partes en el juicio oral, siendo ello lo que justifica que la asistencia letrada “ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional que incumbe singularmente a los órganos judiciales (SSTC 47/1987, 139/1987 y 135/1991)” (STC 132/1992, FJ 2), siendo ésta una doctrina iniciada en la STC 18/1995, de 24 de enero, FJ 2, y seguida en la actual jurisprudencia del TC.
Con la firma del Convenio de Roma, el Estado español asumió en el terreno que nos ocupa la obligación de garantizar a los justiciables la asistencia letrada en las condiciones vistas.
Este compromiso internacional se viene cumpliendo desde antes incluso de la entrada en vigor de la CE, mediante la prestación de asistencia por la Abogacía a través de sus respectivos Colegios, regulados en el ya citado RD 658/2001.
Actualmente esta función de defensa se encuentra atribuida en exclusiva a la abogacía, desarrollada por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (En adelante LOPJ), e inspirada en una serie de principios ampliamente desarrollados y reforzados por el RD 658/2001.
Por lo que respecta al procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos, regulado en el Título III del Libro IV de la LECrim. e introducido por la Ley 38/2002, así como por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la Ley de reforma parcial de la LECrim., sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (en adelante L.O. 8/2001), y según se desprende de los artículos 796 y 797 de la LECrim., el derecho de defensa debe necesariamente fortalecerse desde el inicio de la causa, aspecto que se desarrollará más adelante.
En sentido genérico, tiene la consideración de imputado, aquella persona a la que se le atribuye una culpa, delito o acción.
En sentido jurídico, es aquella a quien se le atribuyen unos hechos presumiblemente delictivos, constitutivos de delito o falta.
La imputación como tal es un acto que estrictamente ocurre únicamente dentro del proceso penal, es decir, una vez iniciado el procedimiento, de ahí que en la práctica no pueda hablarse de imputación policial, aunque como se verá a continuación el legislador ha terminado generalizando la utilización de este término.
El Tribunal Constitucional, en su STC 44/85, de 22 de marzo, afirmó que el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la categoría de imputado a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho de defensa en su más amplio contenido, actuando en el procedimiento penal cualquiera que éste sea, desde que se le comunique inmediatamente la admisión de denuncia o querella o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito, o haya sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cautelar, o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.
No obstante lo anterior, en el Auto del TS de fecha 15 de noviembre de 1996 se establece que imputar es atribuir a una persona la comisión de hechos que pudieran tener caracteres de delito o falta, que dentro de la imprecisa y variada terminología que emplea nuestra Ley Procesal Penal, imputado, según el tenor literal del artículo 118 de la LECRim., es la persona a la que se le atribuye la comisión de un acto punible.
Que cuando la investigación sobre un imputado avanza, se puede adquirir en el proceso ordinario, la condición de procesado, posteriormente la de acusado y, finalmente, la de condenado o absuelto, pero que así como la condición de procesado se adquiere por una decisión judicial en forma de auto que valora el material de investigación acumulado hasta ese momento, el carácter de imputado se tiene en principio, no por decisión judicial, sino por la actuación de terceros que, bien en forma denuncia o querella o por medio de cualquiera otra actuación procesal, imputan a una o varias personas la comisión de un delito.
Fue a raíz de la reforma introducida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre de modificación de la LECRim., en el artículo 118 de la LECrim., cuando se reconoció el derecho a la defensa desde el momento de la imputación, de forma que se otorgó al imputado el derecho de designar un abogado a su elección.
Posteriormente, este concepto de imputado ha tenido mayor cobertura legal en la LECrim. con las reformas introducidas en la misma, tanto por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de octubre de los Juzgados de lo penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánica del Poder judicial y de Enjuiciamiento criminal, como sobre todo por Ley 38/2002, que establece la figura del imputado no detenido y configura la imputación como un acto también atribuible a la Policía Judicial (imputación policial).
Asimismo la nueva redacción del artículo 767 de la LECRim. dada por la Ley 38/2002, propició la extensión del derecho de defensa al momento en que aparece la imputación contra una persona determinada en las diligencias de investigación por cualquiera de los órganos de persecución penal (Juez, Ministerio Fiscal o Policía), configurando este derecho como de ejercicio obligatorio, (se impone con carácter preceptivo la asistencia letrada a todo imputado por delito, detenido o no, desde el momento de serlo), de modo que si el imputado no procede a la libre designación de un abogado, serán los órganos de persecución penal quienes recaben la presencia de uno de oficio inmediatamente.
Por tanto, la condición de imputado actualmente no queda supeditada a la consideración de una persona como tal por la Autoridad judicial, sino que se considera como imputado a todo aquél a quien se atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, antes incluso de la intervención del Juez de Instrucción, en cuyo caso sería lo que ha quedado en llamarse imputado policial, pero que en definitiva también es imputado.
Así, se puede deducir de los artículos 771.2 y 767 de la LECrim. que el concepto de imputado deja de ser un concepto estrictamente procesal para tener también un significado preprocesal.
En el actual procedimiento penal y de instrucción policial, existen dos situaciones personales y procesales: “la detención” y “la imputación del no detenido”, cualquiera que sea la instancia o autoridad que legalmente pueda acordarla y que, en principio quedan reservadas al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal y la Policía Judicial (imputación policial), en las que surge el derecho a ser informado de la imputación y con ello del derecho a la defensa.
Hay que tener claro que la imputación nada tiene que ver con que la persona del imputado esté detenida, ya que la imputación es una consecuencia de que el proceso penal se dirige contra alguien, y la detención es la privación de libertad que sufre la persona contra la que se dirige el procedimiento, pudiendo ocurrir que una persona sea imputada porque el procedimiento penal se dirige contra ella y sin embargo no esté, ni haya estado detenida ni privada de libertad.
También cabe decir que el imputado se convierte en la parte pasiva del proceso contra la que se dirige el procedimiento (el “ius puniendi” del Estado), por lo que tiene derecho a tener conocimiento de lo que en él ocurre, salvo que se acuerde el secreto del sumario.
Otra consecuencia de la imputación es que sirve como garantía del sujeto pasivo, ya que se le permite en primer lugar conocer el contenido del proceso y las razones por las que se dirige contra él, y en segundo lugar, defenderse de la imputación que se realiza. Para que surta el derecho de defensa, y éste pueda ejercitarse eficazmente, es necesario que previamente se sepa cuáles son los hechos que se le imputan.
No es el mero nombramiento de un abogado lo que colma el pleno derecho de defensa, sino que éste se verá satisfecho y así lo dispone la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de octubre de 1979, cuando a parte del nombramiento, el abogado preste su asistencia.
Asimismo, recordar que como bien establece la STS 1098/1999 de 9 de septiembre, la presencia de letrado en la diligencia de instrucción de derechos al imputado (detenido o no), en sede policial, no puede considerarse preceptiva, lo que es obvio, ya que si el inculpado hubiese tenido que estar asistido de abogado en tales diligencias de información, no tendría sentido que en las mismas se les instruyera de su derecho a tal asistencia jurídica.
2.- Asistencia letrada al Imputado en la declaración del mismo.
Se puede definir la declaración del imputado ante la Policía Judicial como la diligencia policial que consiste en la emisión de conocimiento sobre unos hechos presuntamente delictivos que emite la persona a la que se le imputan, como consecuencia de un interrogatorio policial.
En Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000, se señala que toda declaración de un imputado penal, si no ha ejercitado su derecho a nombrar abogado que lo defienda, debe de ir precedida de la información concreta de sus derechos conforme al artículo 24 de la Constitución.
La omisión de esa actuación jurisdiccional, supone que su declaración no debe ser valorada a los efectos de conformar una convicción judicial sobre el hecho declarado probado, pero no puede suponer la anulación de todo el procedimiento penal.
En cambio, la circunstancia de encontrarse el imputado privado de libertad, aunque no esté detenido, obliga a designar letrado, por lo que la toma de declaración del mismo sin aquél, conduce a estimar la nulidad de la declaración y que no pueda ser objeto de valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 886/2004 de 5 de julio.

 La legalidad del interrogatorio policial se desprende de la propia Constitución española, en cuyo artículo 17.3 se recoge el derecho del detenido a no declarar y a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales.

 Asimismo en artículo 520.2.c) de la LECrim señala que el detenido tiene derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración.

 La potestad de la Policía para la toma de manifestación de los imputados detenidos o no, viene otorgada en base a lo dispuesto en el Libro II, Título III, artículos 282, 292 y 297.3 de la LECrim. donde se regulan las funciones de la Policía Judicial, así como en el artículo 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante LOFCS).

 Sin embargo, la Ley Procesal Penal española no regula expresamente la declaración del imputado ante la Policía Judicial, por lo que de forma supletoria deberá ajustarse a las normas de interrogatorio judicial contenidas en el Libro II , título IV, Capítulo IV, artículos del 385 al 409 de la LECrim., de forma que todos los requisitos establecidos en esta ley para la declaración del procesado ante el juez instructor, son extrapolables a la declaración policial del imputado.

 Al caso viene mencionar la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, avalada por el citado artículo, y según la cual, una prueba ilícitamente obtenida, lleva consigo la nulidad de la misma y de todas aquellas otras que se hayan obtenido participando de la primera. La cual pudiera aplicarse a las declaraciones de los imputados obtenidas sin la observancia de requisitos legales.

 El significado del mandato del artículo 767 de la LECrim.; “Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada.

La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.

 Es por tanto, la imputación de un delito (con o sin detención) y no la diligencia de declaración, la que impone la necesidad de contar con la asistencia de un letrado en sede policial.

 La función del letrado en este ámbito es fundamentalmente la de ser garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten, y en este sentido, la STC 252/1994, de 19 de septiembre, en consonancia con las SSTC 21/1997 y 196/1987, y STS de 26 de mayo de 1999, señala que el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a asegurar, con la presencia personal del abogado, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar una vez realizados y concluidos con presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.
Volviendo a la Ley Procesal Penal, en la misma viene regulada la asistencia letrada al detenido en el apartado 6 del artículo 520, pudiendo dividirse su intervención en tres fases:
Antes de la declaración. Donde la intervención del abogado se limitará a solicitar que se informe al detenido de los derechos que le son propios a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo y en su caso, de que se proceda a su reconocimiento por médico forense o su sustituto legal.
Durante la declaración. El abogado se ocupará de garantizar que la declaración se realice ajustada a la legalidad, y únicamente interviene al final de esta, para solicitar la ampliación de los extremos que considere convenientes en la manifestación del detenido o la consignación de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su asistencia al detenido.

En cualquier caso, la asistencia del abogado es garantía de que las diligencias que se practiquen con el detenido serán realizadas ajustadas a la legalidad,

3.- Asistencia letrada al imputado no detenido

La LECrim. entiende por Imputado no detenido a la persona que presuntamente es autora o partícipe de un hecho delictivo, y respecto de la cual, no procede acordar la detención.
La policía debe tener conocimiento y saber distinguir cuáles son los derechos de una persona detenida, y distinguir esa situación de la persona que sin haber sido detenida, es presunta autora de un delito, y consecuentemente, será imputada judicialmente.
Así, aunque el artículo 492 de la LECrim. obliga a la Autoridad o agentes de Policía Judicial a detener a aquellas personas encuadradas en alguno de los supuestos del citado artículo (en la práctica, en algunos casos, tras la detención y cumplimiento de derechos, se procede a la puesta en libertad), con la llegada de la Ley 38/2002, se crea la figura del Denunciado Penal (imputado no detenido), facultando a la Policía Judicial para no proceder a la detención del presunto delincuente, al cual sin embargo y a tenor de lo dispuesto en el artículo 771.2 de la LECRim, se deberá informar en el tiempo imprescindible y en la forma más comprensible, de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículos 520.2, es decir:
Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.
Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá a la designación de oficio.
Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.
La Circular 1/2003, hace patente el reforzamiento del derecho a la asistencia letrada, con especial incidencia en el imputado no detenido, quien tras la reforma operada por la citada Ley 38/2002, se le aplica un “plus” de garantía de legalidad, al otorgársele el derecho preceptivo de asistencia letrada desde el mismo momento de su imputación, siendo este unos de los pilares de la referida reforma, de modo que como ya se ha mencionado, el artículo 767 de la LECrim. determina que desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado.
Por tanto, cuando el imputado no se halla detenido, tampoco puede renunciar al derecho a la asistencia letrada que a toda persona reconoce el artículo 24.2 de la CE, conforme se desprende del artículo 118. 4 de la LECrim., que exige el nombramiento de un abogado de oficio al imputado, si éste no lo ha designado, y el artículo 767 de la LECrim. con la imposición con carácter preceptivo de la asistencia letrada a todo detenido o imputado.

SEGUNDO.- El artículo 238.3 LOPJ sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos que se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas, entre otros en los artículos 17.3 y 24 de la Constitución, con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
TERCERO.- El caso que nos ocupa es un ejemplo claro del tipo de abusos que el Legislador pretendía evitar, con todo lo hasta ahora expuesto:
En la declaración tomada en sede policial (la cual consta en autos) se informa de forma torticera a D. _ _ _ _ _ _ _  de la imputación de una falta de “vejaciones leves” para a continuación interrogarle, entre otras, acerca de las supuestas lesiones que ha provocado a una persona con la que tiene dos hijos en común.

Por tanto, las actuaciones practicadas están viciadas de nulidad de pleno derecho, puesto que se ha infringido manifiestamente el principio recogido en nuestra Constitución.
Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y, previo los trámites legales, decrete la nulidad de pleno derecho de las actuaciones acordando, acordando el sobreseimiento libre y archivo de las mismas.

En Guadalajara a diez de diciembre de dos mil doce

José Martín García
Fax 918406492


EJEMPLO DE MODELO NULIDAD DE LAS BÚSQUEDAS EN INTERNET

Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional

Rollo  Sala 8/14  Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5

A LA SALA

D ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS, Procurador de los Tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito, vengo a instar la NULIDAD DE LAS BÚSQUEDAS EN INTERNET QUE SE IMPUTAN A DON YOUNESS ZAYYAD

1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 y 18.4 CE (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al  valorar búsquedas como prueba, causando indefensión.

2º- Por quebrantamiento de forma, del art. 850.1 de la LECrim., por denegación de la práctica de la prueba pericial solicitada en el escrito de defensa: Que se librara oficio a los buscadores para que aportaran lo solicitado en el escrito de defensa.

FUNDAMENTOS DE HECHO

En los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Popular, se incluyen unas supuestas búsquedas realizadas por DON

Se solicitó lo relatado en el anterior  punto 2º, siéndonos denegado.

No se nos ha indicado:

Sistema operativo que utiliza el ordenador.

¿Estaba protegido con contraseña?

¿Estaba logueado, por ejemplo en Yahoo o Chrome?.

Navegador con el que se realizaron las búsquedas.

Fechas y hora en las que se realizan supuestamente las búsquedas.

¿Llegó a acceder a alguna página?

Resultados y  Criterios del autocompletador del buscador.

Si fueran reales esas búsquedas ¿por qué se le imputan a mi defendido?

SUPLICO A LA SALA:  Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de las búsquedas imputadas a DON

Es de justicia que pido en Madrid  a 3 de julio de 2016

Firma de Letrado        Firma de Procurador

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