ALLANAMIENTO DE MORADA

QUE ES EL ALLANAMIENTO DE MORADA

Se trata de aquellas conductas castigadas por e! ordenamiento jurídico punitivo en las que una persona entra en una morada ajena o en el domicilio de una

persona jurídica sin la voluntad de su titular o se mantiene en ella contra el deseo de ésta.
Como se puede comprobar en esta definición la infracción se puede cometer o bien contra las personas físicas o bien contra las personas jurídicas. En una primera aproximación podemos decir que cuando ese comportamiento se produce contra la morada de una persona física, esa infracción será siempre calificada como delito del Artículo 202 del Código Penal, mientras que cuando el sujeto pasivo es una persona jurídica hay que diferenciar entre dos comportamientos, si la conducta del sujeto activo es entrar sin el consentimiento de su titular será delito (Artículo 203 Código Penal) Hay numerosos ámbitos normativos que lo protegen y no sólo el código penal; la propia Constitución lo reconoce como un derecho fundamental y el Artículo 8 del convenio de derechos humanos y de las libertades fundamentales lo regula en su artículo 1. Más problemas ha provocado la determinación del bien jurídico protegido. Los delitos de:

Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”

están ubicados en el Capítulo II, bajo esta misma rúbrica, y dentro del título X cuya denominación es:

Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen ya la inviolabilidad del domicilio”.

Nuestra Constitución Española cuando afirma que el domicilio es inviolable, sin que se pueda entrar en él sino es con el consentimiento de su titular o, en su defecto, mediante resolución judicial que así lo acuerde. Por ello, consideran que cuando alguien entra en un domicilio de una persona sin el consentimiento de su titular está agrediendo al derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiéndose éste como el espacio físico en el que se desenvuelve la vida privada (morada). Los que critican esta postura lo hacen porque consideran que en el momento en el que e! legislador ha introducido como sujeto pasivo de este delito a las personas jurídicas o a los establecimientos abiertos al público ya no se está protegiendo la inviolabilidad del domicilio, porque esos establecimientos no pueden ser considerados como morada.

Otro sector doctrinal mantiene que lo que se trata de proteger en estos tipos delictivos es la intimidad, derecho que contempla el Artículo 18.1 de la Constitución Española. Con ello se supera la crítica que hacía a la postura anterior, toda vez que se entra en domicilio ajeno sin la voluntad de su dueño, el derecho a la intimidad.
En última instancia se ha dicho que estos delitos lo que tratan de proteger es la facultad de exclusión que tienen todas las personas titulares de un domicilio o establecimiento abierto al público. Esta quizá es la postura más generalizada. Se dice que cuando una persona entra en un domicilio ajeno, lo puede hacer por tres motivos:

  • El primero, porque necesite o busque cobijo;
  • El segundo, porque quiera o pretenda cometer otro delito diferente, por ejemplo robar o matar;
  • El último caso, que se haga por perturbar o perjudicar a su titular.

En los dos primeros estaríamos en presencia de otro tipo delictivo: en el primero se podría calificar como usurpación de un derecho real; y en el segundo, hay normas especiales que recogen esos comportamientos, las cuales se aplicarían con preferencia al allanamiento de morada o en concurso con éste. El tercer supuesto es lo que se denomina estríctu sensu allanamiento de morada. Estos delitos se cometen entre sujetos que tienen el mismo núcleo de convivencia: parejas, familias, amigos, etc. o aunque no siempre tiene que ser así, pero lo cierto es que lo que se pretende es dañar la voluntad de su titular.

EL ALLANAMIENTO DE MORADA EN EL CÓDIGO PENAL: TIPOS

Allanamiento de morada

El Artículo 202 del código penal dispone que:

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. “

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, con la única exigencia que sea particular ya que las autoridades o funcionarios públicos tienen un tipo especial. Los parientes o familiares, incluso los cónyuges separados, pueden ser sujetos activos ya que el parentesco no funciona como excusa absolutoria. Es necesario que el agresor no viva en esa misma morada. Como sujeto pasivo o víctima del delito lo será aquella persona titular de la morada en la que se ha entrado sin su consentimiento o la persona que tiene facultades de exclusión de la misma en ausencia de su titular (cónyuge o hijos por ejemplo). Cuando la titularidad de la vivienda es compartida por varias personas puede darse el caso de que se produzca un conflicto entre los moradores sobre si dan o no autorización; en estos casos prima el interés del que no autoriza frente al que sí lo hace.

En cuanto a sus modalidades comisivas son dos: Entrar en morada ajena contra la expresa voluntad de su titular, y mantenerse en ella contra esa misma voluntad. En el primer caso es una conducta comisiva en sentido estricto y de acción positiva, mientras que en el segundo es omisiva. La primera consiste básicamente en una invasión física o corporal de una morada ajena sin consentimiento para ello, lo que proscribe la intromisión a través de medios informáticos o tecnológicos, por ejemplo. Y, la segunda, consiste en no irse cuando el titular de la morada invita al sujeto a marcharse. En ambos casos estamos ante un delito de mera actividad y de carácter permanente, que no termina hasta que no cesa esa situación antijurídica creada.

El problema que se puede plantear en estos delitos es definir el concepto de morada, ya que es necesario para sancionar al culpable que éste entre en morada ajena. Se trata de una noción más de hecho que de derecho, y que ha dado lugar a mucha literatura o artículos. No obstante lo cual, sí se puede afirmar que no se puede identificar morada con el concepto de domicilio legal que establece el Artículo 40 del Código Civil: Como el lugar de residencia habitual, y sí más con el concepto constitucional de domicilio que da el Tribunal Constitucional, cuando afirma que es morada “el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima” Esta definición se puede acotar aun más estableciendo tres requisitos para que pueda considerarse como morada:

  1. Debe tratarse de un espacio cerrado o acotado, al menos parcialmente de forma y manera que aparezca separado del mundo circundante.
  2. De ser un espacio en el que se desarrolle las actividades normales de la vida cotidiana, sea esta actividad de forma permanente o eventual, excluyéndose por tanto aquellos que no son aptos para este desarrollo.
  3. Cabe, por tanto, que el delito se cometa en segundas residencias.
  4. El último de los requisitos exigidos es el de la legitimidad del uso, en tanto y en cuanto la persona que tiene ese derecho debe proceder de un título que le legitime para ello.

De acuerdo con los artículos 8.1 del Convenio de Roma de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el Artículo 17 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, cabe en el concepto de morada cualquier local o espacio que, por muy humilde y precaria que sea su construcción, viva la persona o su familia, incluso de forma temporal. No se puede establecer un cuadro taxativo de situaciones que pueden encuadrarse en el concepto de morada, pero a grandes rasgos se puede decir que las roulots, las tiendas de campaña, las chabolas y las habitaciones de una pensión o de hotel pueden considerarse como moradas.

Para la consumación de este delito es necesario que se den dos circunstancias:

  • La primera, consistente en entrar en una morada ajena con la conciencia y voluntad de querer hacerla a sabiendas de que su titular no le autoriza. Se trata de una conducta dolosa. El sujeto activo tiene que saber que la morada es ajena y que su titular no le autoriza a entrar; y, por supuesto que este sujeto no tenga ningún título que le legitime a ello.
  •  La segunda, consecuencia de la anterior, consiste en que el titular no lo autorice. Esa autorización puede ser expresa o tácita a través de hechos concluyentes e inequívocos. El delito se consuma cuando se entra en morada ajena, apreciándose la tentativa cuando no se ha conseguido entrar pero se han ejecutado actos tendentes a ese fin, como podría ser romper la puerta o una ventana para ello.

El apartado segundo de este artículo establece un subtipo agravado cuando el delincuente utiliza la violencia o la intimidación para doblegar la voluntad del morador o para conseguir su autorización. En estos casos está justificada la agravación de la pena por el mayor grado de reprochabilidad de su conducta en cuanto que hay un mayor desvalor de la acción.

Allanamiento de domicilio de personas jurídicas

Una de las novedades más significativas de la regulación del allanamiento que se hizo en el código penal de 1995 fue la de ampliar la protección penal de determinados espacios cerrados, diferentes de la morada, a otros en los que se desarrollan actividades comerciales o de carácter profesional. El legislador introdujo la figura delictiva del allanamiento de domicilio de personas jurídicas en el artículo 203 y la infracción constitutiva de falta del artículo 635 del código penal En cuanto al delito el Artículo 203 del Código Penal dispone que:

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público. “

En este delito hay que diferenciar los diferentes espacios en los que se puede cometer esa conducta delictiva. De forma genérica, edificio o local abierto al público se puede definir como aquellos lugares que están dotados de una infraestructura tal que permita el acceso físico de público a su interior y que, destinados a fines públicos o particulares, tengan abierto su acceso indiscriminadamente a cualquier persona (sin perjuicio de la reserva del derecho de admisión o el horario de apertura). El término apertura debe entenderse como algo físico y no administrativo. No obstante, hay que ser mucho más exactos a la hora de definir los espacios donde el titular de los mismos puede dar o no su autorización.

En cuanto al domicilio de las personas jurídicas, hay numerosa legislación de las diferentes ramas del derecho que dan una definición diferente (normas administrativas, fiscales, civiles, mercantiles, etc.), pero en el ámbito penal no se puede constreñir a cualquiera de ellas sino que se debe entender como aquel lugar en el que esa empresa o compañía desarrolla sus actividades normales en el ámbito mercantil.
No sólo debe centrarse en la sede donde tenga sus órganos directivos o centrales sino en cualquiera de los lugares en donde desarrolle su actividad cualquiera que ésta fuese.

En lo que afecta al concepto de despacho profesional u oficina, el primero se puede definir como aquel recinto cerrado en donde cualquier profesional con titulación académica desarrolla su actividad (dentista, abogado, etc.), y el segundo es el lugar donde se desarrollan actividades públicas.

En último lugar, tenemos el término de establecimiento mercantil o local abierto al público, que es tan genérico como los demás. En cuanto a establecimiento mercantil unas veces se utiliza el concepto como tienda o almacén y otras como las diferentes partes o secciones en las que se divide un negocio. El término “local abierto al público”, la jurisprudencia lo ha definido como:

aquel cuyo acceso no está limitado a determinadas personas, sino que se encuentra libre para que entre quien lo desee.”

En lo que afecta al sujeto activo, éste puede ser cualquiera que realice ese comportamiento típico. Se ha discutido si los empleados de esa empresa pueden o no cometer ese ilícito penal, y la respuesta debe ser afirmativa siempre y cuando se realice fuera de las horas de apertura y contra la voluntad de su titular. El apartado segundo de este precepto contempla la agravación de la pena cuando se emplea violencia o intimidación y no sólo en el caso de que se entre sin el consentimiento de su titular sino también cuando se mantiene contra su voluntad.

3. Allanamiento cualificado por la condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo

El Artículo 204 del Código Penal establece que “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.” Esta agravación se justifica porque hay un mayor desvalor de la conducta del agente que le hace merecedor de una sanción penal superior que la de los particulares, con ello se trata de evitar situaciones de abuso de poder de los funcionarios.

En este delito el sujeto activo sólo lo puede ser una autoridad o funcionario público, que actúe prevaliéndose de su cargo y no como un particular. El Código Penal define qué es autoridad o funcionario público a efectos penales en su Artículo 24 del código penal el cual dispone que ”A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

El tipo delictivo es el mismo que el de los artículos anteriores a los que se remite este precepto, aunque se exigen que concurran a la vez dos presupuestos básicos:

  • El primero, que se actúe fuera de los casos permitidos por la ley, por lo que no se estaría ante esta situación infractora cuando la ley da cobertura para entrar en un domicilio, como puede ser en caso de flagrante delito o por resolución judicial;
  • El segundo, que no medie causa legal por delito, ya que si éste ha existido o existe en ese momento no habrá delito de allanamiento de morada. La expresión “causa legal por delito” se debe entender como aquella que ha dado inicio tanto a un procedimiento judicial, como la actividad policial encaminada a averiguar la existencia de determinados delitos.

El problema se plantea en el caso de determinadas autoridades administrativas que para el cumplimiento de sus funciones deben entrar en determinados establecimiento mercantiles como es el caso de los inspectores de trabajo o de hacienda, y que están habilitados por determinadas leyes para entrar en domicilios de personas jurídicas. En estos casos, no puede existir delito alguno.

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